SERVIÇOS
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TRABALHISTA
Prestamos assessoria em questões relacionadas a contrato de trabalho, propositura, impugnação e acompanhamento em ações trabalhistas perante a Justiça do Trabalho, tanto pelo empregado, como pela empresa.
ÁREA
PREVIDENCIÁRIA
Na esfera administrativa atuamos em processos de concessão e revisão de benefícios e na esfera judicial promovemos o ingresso de ações de concessão e revisão de aposentadorias, pensões, etc.
ÁREA
CÍVEL
Atuamos na confecção e análise de contratos e distratos; defesas dos interesses dos clientes, extrajudicialmente, ou em juízo, na área comercial, família, sucessões, consumidor e imobiliário.
FAMÍLIA
E SUCESSÕES
Ingressamos com Ações Consensuais e Litigiosas de Divórcios, Inventários, Alimentos, Guarda, Adoção, etc.
CURRÍCULO
Dra. MARIA RITA COVIELLO COCIAN CHIOSEA
OAB/SP 98.986
dramariarita@dramariarita.com.br
• Graduada em Direito pela Faculdades Metropolitanas Unidas – 1987.
• Habilitada no Exame da OAB/SP em 1988
• Especialista em Direito do Trabalho, com Qualificação para Exercício do Magistério Superior pela Escola Superior de Advocacia - 2010
• Pós Graduada em Direito Previdenciário pela Faculdade Legale - 2015
Cursos realizados:
• Previdência Social na Constituição e no Projeto de Lei no Congresso Nacional – AASP - 1989
• Contratos Mercantis – AASP – 1992 .
• Licitação para Contratação de Serviços de Advocacia – CENTRAL PRÁTICA – 2009
• Direito Homoafetivo – AASP – 2010
• Contratos de Colaboração Estável – AASP – 2010
• II Jornada Paulista de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho – EPD – 2010
• Audiências Trabalhistas – OAB/SP – 2011
• Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do TST – AASP - 2012
• 2º Encontro Advogados e Magistrados Trabalhistas : Homenagem a Arnaldo Sussekind e Ritsuko Tomioka – AASP/ AMATRA/EJUD2 – 2012
• Congresso de Direito Previdenciário – OAB/SP – 2013
• Clube Previdenciário - Do Requerimento à Concessão - Legale Cursos Jurídicos - 2014
• Reforma Trabalhista. Terceirização e os Contratos Temporários – ESA – 2017
• Congresso de Direito Constitucional do Trabalho. Compartilhando idéias diferentes sobre a Reforma Trabalhista – AATSP – 2017
• Execução Trabalhista – CETRAB – 2018
• Congresso “Duelo de Titãs do Direito do Trabalho - AATSP – 2018
• 1º Congresso Trabalhista Região do ABC “A Nova CLT” – SETC ABC - 2018
SEJA BEM VINDO,
Atuamos há mais de 30 anos na área trabalhista, previdenciária, cível e família e sucessões, orientando os clientes na esfera preventiva e, se necessário, na esfera judicial.
Nosso escritório preza pela qualidade, idoneidade, honestidade, ética e responsabilidade na prestação dos serviços jurídicos. Periodicamente realizamos curso de reciclagem e atualização, com o intuito de garantir ao cliente, maior eficiência e o que há de melhor em atendimento.
Teremos o maior prazer em tê-lo como nosso cliente!
MISSÃO
Oferecer soluções na área jurídica Trabalhista, Prefidenciária, Cível, Família e Sucessões com qualidade, agilidade, confiabilidade e, acima de tudo, honestidade, para satisfazer as necessidades e expectativas dos nossos clientes, fornecedores, colaboradores, governos e sociedade em geral.
VISÃO
Busca incessante por soluções rápidas e seguras, face às necessidades e expectativas de nossos clientes, nosso sucesso é uma consequência da satisfação e confiança de todos aqueles para os quais prestamos os nossos serviços, de todos aqueles que nos confiaram seus processos, razão pela qual, firmamos nossa consolidação no disputado mercado de São Paulo e Brasil.
VALORES
- Profissionalismo;
- Respeito;
- Visão / Percepção de Negócios;
- Agilidade;
- Ética.
NOTÍCIAS
22/10/2021 - Prometeu e o Direito acorrentado...
Prometeu e o Direito acorrentado
A obra "Prometeu acorrentado" narra a punição de Prometeu dada por Zeus, após roubar o fogo do Olimpo e entregá-lo à humanidade. Seu irmão Hefesto, mesmo discordando de Zeus, prepara as correntes que aprisionarão eternamente seu irmão. Diante dessa saga apaixonante de um titã imortal que desafia o Olimpo para dar a chama do conhecimento aos seres humanos, nossos olhos se desviam de um problema que parece secundário: o medo.
O medo aprisionou Hefesto numa masmorra mais cruel que a de Prometeu: as cadeias de uma obediência cega o levaram a agir contra sua própria consciência.
Apesar da história se centrar em Prometeu, na sua odisseia e punição, não menos importante é o que acontece na consciência de seu irmão Hefesto. Assim como Hannah Arendt identificou em sua obra que narra o julgamento de "Eichmann em Jerusalém", o mais perverso do holocausto foi a renúncia a pensar e agir por si mesmo.
A banalidade do mal não é um fenômeno recente. O silêncio dos bons abre as portas para a ação dos funestos. Naquele exato momento em que Hefesto forjava as cadeias que aprisionariam fisicamente seu irmão, um abismo silencioso se abriu encarcerando a alma do deus do fogo.
O medo roubou de Hefesto a coragem, virtude necessária que fez o grito de justiça de Antígona ressoar na humanidade. Uma justiça interior e eterna que superava e lançava novos olhares ao estabelecido na sociedade através da lei.
Prometeu é muito mais do que a história de um titã que se rebela contra o pai de todos os deuses em nome da liberdade e do conhecimento. É a história de como em nome da ordem já estabelecida aprisionamos o conhecimento; em nome do medo de agir e pensar diferente nos fechamos a novos caminhos e nos deixamos assolar por injustiças.
Hefesto obedece, não questiona o estabelecido, tem medo da punição, segue a ordem, a lei prescrita por Zeus. Em nome da obediência a seu pai, desobedece a si mesmo.
Essa chama prometeica ilumina a humanidade de tempos em tempos. A vimos no nascimento do pensamento filosófico grego; na ordem, arquitetura e Direito dos romanos; na visão de misericórdia de uma fé que brota de uma cruz; no surgimento das cidades na Idade Média; no advento da arte e da ciência moderna no Renascimento.
Hoje, o fogo de Prometeu reaparece através das novas tecnologias. Inteligência artificial, blockchain, impressora 3D, realidade virtual, digitalização da sociedade são algumas das novas chamas que surgem na humanidade. Parece que, diante das coisas criadas pela inteligência humana, impera novamente o medo.
Será o Direito capaz de entender essas novas demandas para restabelecer e engrandecer o exercício da justiça? Tudo indica que o medo já reina. Tudo que é novo é apresentado como inimigo. Parece que através do medo estamos criando correntes que irão aprisionar a nova chama que deseja iluminar a humanidade.
De fato, já estamos acorrentados. Em média, um processo demora oito anos para tramitar na Justiça federal. Cerca de 30% do tempo de um advogado é empenhado em tarefas burocráticas passíveis de automação. São 77 milhões de processos judiciais no Brasil. E os advogados estão em quarto lugar na falta de confiança. A complexidade de nosso sistema judiciário, o amor pelo procedimento, em vez do amor pelo cidadão e o "juridiquês" na comunicação com os leigos são alguns fatores que afastam o cidadão comum da justiça.
Aceitar o dom de Prometeu não significa se entregar a uma tecnocracia burocrática e desumana. É justamente o contrário, as novas tecnologias reverberam hoje como o grito de Antígona, criações humanas nascidas da alma da história, surgem ferramentas necessárias para atender às novas demandas sociais. Não significa colocar o ser humano na periferia da humanidade, mas resgatar e colocar a necessidade de cada pessoa no centro de todo processo jurídico.
Vivemos um momento crucial da humanidade em que temos de decidir se no Direito, em relação às novas tecnologias, iremos seguir a covardia de Hefesto, que em nome do já estabelecido traiu a si mesmo, ou se teremos a coragem de Antígona de ouvir nossa voz interior e desenhar novos caminhos que atendam os profundos anseios por justiça de cada pessoa. Qual será a sua escolha?_
Publicada em : 22/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Substitutivo de PL das fake news prevê medidas que podem bloquear Telegram
O relator do projeto de lei das fake news (PL 2630/20), Orlando Silva (PC do B-SP) pretende incluir um substituto no texto da proposição que pode levar ao bloqueio do aplicativo de mensagens Telegram no Brasil. A informação é da Folha de S. Paulo.
Telegram não tem respondido comunicações do TSE e do Ministério Público
Reprodução
Conforme o texto elaborado pelo relator, o PL passaria a exigir que os provedores deverão nomear representantes legais no país e fornecer o endereço deles na internet.
Por conta disso, o Telegram que não tem representante legal no país e não tem respondido comunicações do TSE e do Ministério Público pode acabar bloqueado no país. As punições previstas para empresas de tecnologia que descumprirem a norma podem, no cenário mais grave, chegar à proibição de suas atividades no país.
O Telegram é um aplicativo de origem russa baseado em Dubai, nos Emirados Árabes, que tem como política não colaborar com nenhum governo e apenas moderar conteúdo relacionado ao terrorismo.
"A lei brasileira vale para todos os prestadores de serviços que têm sede no Brasil ou oferecem serviços no país; não cumprir a lei produzirá efeitos jurídicos, abrirá caminho para sanções, da advertência ao bloqueio do funcionamento", disse o relator.
O canal do presidente Jair Bolsonaro (sem partido) no Telegram tem mais de 1 milhão de inscritos e é encarado por aliados como um dos trunfos do mandatário para tentar se reeleger.
A postura do Telegram em relação ao combate a disseminação de desinformação contrasta com a de seu principal concorrente, o WhatsApp. O aplicativo que pertence ao Facebook foi apontado como uma das principais ferramentas dos disseminadores de fake news nas eleições de 2018. Desde então, a empresa tem colaborado com as autoridades brasileiras._
Publicada em : 22/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Quem é dominante aos olhos da autoridade antitruste brasileira?
Condutas anticompetitivas unilaterais de abuso de posição dominante sempre foram alvo relevante das políticas de enforcement antitruste no Brasil, e geraram grandes casos. Mais até que em algumas jurisdições bem estabelecidas, como a americana. Contudo, após grandes ondas de ênfase ao controle de atos de concentração e ao combate a cartéis,i mais recentemente a autoridade antitruste brasileira declarou que daria maior ênfase às práticas unilaterais.
Isso é visível nas estatísticas. A base de dados do “Cade em Números”, que mapeia todas as decisões da Superintendência-Geral e Tribunal do Cade, sinaliza que houve realmente um perceptível aumento do número de decisões tendo por objeto condutas unilaterais nos últimos anos: no período entre 2015 e 2018, os dados apontam que houve 36 decisões, número que saltou para 93 desde 2019 até o momento.
Esse aumento traz ainda mais relevância para os vários debates interessantes e essenciais envolvendo a análise de práticas dessa natureza.ii E considerando que condutas unilaterais atraem uma avaliação essencialmente baseada na capacidade de dominação da firma infratora e nos efetivos ou potenciais efeitos anticompetitivos de suas condutas, uma questão central é como a autoridade antitruste baliza a mensuração e prova dessa dominação e desses efeitos. Vejamos adiante o que o Cade tem feito em casos desse tipo, no que diz respeito à avaliação de dominância.
Posição dominante e ‘regra da razão’
O art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência caracteriza os ilícitos concorrenciais pelos efeitos anticompetitivos que são capazes de produzir. Isso significa que, em regra, infrações concorrenciais somente são confirmadas em um caso concreto após avaliação dos efeitos (ainda que potenciais) de certa prática comercial sobre o mercado. Assim, excetuadas as condutas sobre as quais há presunção forte de prejuízo à concorrência, em que se aplica a chamada regra de ilicitude per se, nos demais casos a autoridade antitruste aplica a chamada ‘regra da razão’ – isto é, realiza (ou deve realizar) um exame detido e completo de eventuais efeitos anticompetitivos e eficiências decorrentes da prática, para então decidir se constitui uma violação concorrencial ou não.
É nesse contexto que, para diferenciar uma prática legítima de uma conduta anticompetitiva, o Cade, em linha com standards antitruste internacionais, tem explícita ou implicitamente empregado um teste de três etapas, que podem ser definidos de maneira geral como: (i) a identificação de posição dominante da empresa investigada; (ii) a definição dos efeitos anticompetitivos causados pela conduta e (iii) a avaliação da justificação econômica e eficiências da prática comercial.
Procuramos apurar aqui, em particular, como o primeiro desses elementos — a identificação de posição dominante — vem sendo aplicado na prática pelo Cade em tempos recentes, especialmente após a intensificação do processamento de investigações de condutas unilaterais. Para tanto, analisamos julgados relevantes do Tribunal do CADE de 2019 até o presente momento, verificando como o colegiado teceu essa avaliação.iii
Como vimos acima, a primeira condição para avaliar se há conduta unilateral anticompetitiva é determinar se a empresa investigada tem capacidade de unilateralmente influenciar o mercado de modo determinante. Ou seja, de alterar variáveis como oferta e preço sem que os concorrentes consigam adequadamente responder e restabelecer a dinâmica competitiva.iv Condutas clássicas de dominação envolvem, por exemplo, ser capaz de controlar a oferta de um insumo essencial aos concorrentes, a fim de prejudica-los.
A Lei de Defesa da Concorrência, no art. 36, § 2º, estabelece um patamar de 20% de market share para presumir a priori uma posição dominante. Embora esse limite seja relativamente baixo, como inclusive já alertado pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)v, sabe-se que tampouco ele deve ser tomado como uma medida estanque para presumir um problema concorrencial, sendo, ao menos em tese, normalmente tomado como uma rede de segurança a partir da qual uma análise mais detida pode ser instaurada.
Até porque, na realidade, ter maior ou menor participação de mercado não é por si só um ateste de poder de mercado. Ser dominante implica ser capaz de unilateralmente controlar variáveis competitivas. Em alguns mercados, isso pode ser possível com um market share relativamente não significativo, enquanto em outros, mesmo uma participação extremamente elevada não possibilita à firma esse poder.
Esse tema foi objeto de estudo publicado este ano pelo Departamento de Estudos Econômicos do Cade, que buscava responder ponderações da OCDE sobre a análise de poder de mercado nas avaliações antitruste da autoridade brasileira. No Documento de Trabalho (nº 001/2021)vi, o Departamento de Estudos Econômicos (DEE) apresenta extensivamente diversos métodos sofisticados de análise para aferir a existência de dominância em um mercado relevante, para além da análise de market shares, indicando suas aplicabilidades e limitações.vii
Não obstante, é certo que a aferição de percentuais de participação de mercado continua sendo o método mais simples, e favorito das autoridades antitruste, para buscar sentir a presença de uma posição dominante potencial, ao menos de forma inicial. Não por outra razão, uma análise adequada de condutas de abuso de posição dominante deve ir além da observação estanque de market shares, e deve de fato procurar efeitos anticompetitivos — a prova efetiva da dominância e do seu exercício abusivo.
Descrição dos julgados recentes do CADE no que diz respeito à avaliação de posição dominante
Não é surpresa que na maioria dos casos de conduta unilateral julgados pelo Tribunal nos últimos três anos, a apuração de participação de mercado foi realmente um fator relevante para a análise, embora variáveis como a existência de efeitos de rede e o nível de integração vertical da cadeia tenham sido avaliados para auxiliar a conclusão sobre a existência de poder de mercado.
Notou-se também que, em regra, aquelas empresas cujas participações excederam 20% foram consideradas detentoras de poder econômico e, correspondentemente, aquelas cujas participações foram inferiores, não. Ou seja, a sinalização do percentual previsto no art. 36 da Lei, embora pouco aderente a uma real avaliação de poder de mercado, foi um fator relevante. Mas não foi o único.
Nos casos em que o Google foi investigadoviii, a consideração de uma alegada participação de mais de 90% no mercado de buscas online foi um elemento central para formar o convencimento do Tribunal sobre a presença de posição dominante. Não obstante, outros fatores qualitativos foram considerados. No caso Google Shoppingix, particularmente, o voto vencedor do Conselheiro Relator Mauricio Bandeira Maia contextualizou de maneira mais elaborada o market share do Google, considerando a dinâmica de mercado de dois lados entre buscas online e publicidade online. O relator argumentou que a suposta alta participação do Google em buscas também potencializaria seu poder de mercado perante os anunciantes, devido a efeitos de rede indiretos. Ainda, destacou que o fato dos anúncios do Google Shopping supostamente gerarem mais pedidos do que anúncios em outros canais digitais, como redes sociais, constituiria um diferencial competitivo que consolidaria o poder de mercado da empresa.
Já no conjunto de casos em que o Tribunal decidiu sobre a prática de contratos de exclusividade entre instituições bancárias e órgãos públicos na oferta de crédito consignadox, a ausência de poder de mercado foi um fator importante para o arquivamento dos processos. Nesses casos, o Tribunal primeiro avaliou que o mercado não apresentava indícios de dominância por qualquer player específico, uma vez que apresentava taxas de crescimento que estavam sendo apropriadas de maneira proporcional pelos players — um fator não diretamente relacionado à avaliação de market shares, e sim à capacidade de apropriação de demanda por múltiplos concorrentes, de fato um aspecto não condizente com posições dominantes. Depois, talvez para sedimentar a sua conclusão, identificou que o market share de cada um dos representados era inferior ao patamar de 20%, concluindo assim pela ausência de poder de mercado.
No contexto do processo administrativo referente a prática de exclusividade por parte da PST Eletrônica no mercado aftermarket de alarmes automotivos, houve instrução específica realizada pela SG/Cade para estimar a participação de mercado da representada. O Tribunal então verificou que a participação da PST Eletrônica no mercado relevante teria sido consideravelmente superior ao referencial de 20% ao longo do período de 2010 a 2018 (por volta de 67%). O Conselheiro Relator Luiz Hoffmann, em seu voto vencedor, entendeu que os market shares da representada "falam por si só", tendo este sido o fundamento central para constatar a posição dominante.
Há algumas ocasiões, no entanto, em que a análise de participação de mercado foi, ao contrário, dispensada (ou presumida). Nos casos envolvendo a cobrança de tarifas por operadores portuáriosxi, o Cade já tem um entendimento consolidado de que o poder de mercado deriva da relação de interdependência que existe entre recintos alfandegados e operadores portuários, e também da presunção de uma posição de monopólio (ou dominante) de operadores portuários, por razões de infraestrutura.
Ainda, houve ao menos uma situação particular em que a própria natureza da conduta justificou a dispensa da análise de poder de mercado. Foi o caso do julgado em processo administrativo instaurado em face da Genzymexii, para investigar conduta de sham litigation, no qual o Cade entendeu que mesmo com quase nenhum poder de mercado, uma empresa que logre ter sucesso em uma ação judicial que lhe conceda de pronto uma patente com monopólio, conseguiria de um momento para outro passar de 0% para 100% de market share. Trata-se talvez do reconhecimento mais evidente pela autoridade de que por vezes a observação de participações de mercado efetivamente não é capaz de atestar uma dominância ou a potencialidade de efeitos anticompetitivos.
Conclusão
Pela observação dos julgados, talvez a revelação mais evidente seja uma grande heterogeneidade na forma como o Cade vem mensurando e avaliando a existência ou não de posição dominante no julgamento de condutas unilaterais. Contudo, nota-se que o market share das empresas investigadas, considerado à luz do patamar de 20% estabelecido pela Lei de Defesa da Concorrência, ainda é uma presunção amplamente utilizada como um elemento central na análise de poder de mercado pelo CADE.
Em alguns julgados, a observação de níveis de market shares em si continua sendo um fator significativo da aferição de dominância, por vezes quase isolado. Em outro extremo, algumas avaliações prescindiram por completo da observação de participações de mercado, presumindo capacidade de dominação a partir da natureza do mercado ou da conduta envolvida. No meio, existem avaliações que conjugaram análises de market shares com fatores qualitativos individuais de cada mercado objeto de investigação, novamente sem grande uniformidade.
Por um lado, a análise de condutas anticompetitivas unilaterais de fato é marcada pela necessidade de uma avaliação caso a caso, que efetivamente demanda, constantemente, análises sob medida. É um traço necessário da rule of reason. Por outro lado, será interessante observar se a multiplicidade e constância de julgamentos de casos dessa natureza pelo Cade será capaz de produzir um método mais homogêneo e uniforme, que talvez trouxesse mais previsibilidade aos administrados e à própria autoridade no que diz respeito ao processamento e avaliação de condutas de abuso de posição dominante.
Também será importante observar se as mensagens passadas pela OCDE, e de certa forma trabalhadas pelo Departamento de Estudos Econômicos do Cade, gerará ou não alguma tendência de maior incorporação de métodos econômicos de avaliação de poder de mercado, hoje majoritariamente distantes da prática na maior parte dos casos julgados.
Fato é que, para além das dificuldades e desafios habituais nessa seara, novos estão em vista. Por exemplo, a avaliação de poder de mercado nos segmentos digitais, que trazem novas discussões à mesa, desde o surgimento dos dados como fator de análise (ao lado dos tradicionais fatores preço e oferta), passando pela potencialidade disciplinadora de pequenas empresas, até a relativização da aparente posição de poder de grandes agentes em face de revoluções tecnológicas._
Publicada em : 22/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
TJ-SP mantém exigência de vacinação para entrada em prédios do tribunal
Em decisão unânime, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a validade da portaria que prevê a apresentação de comprovante de vacinação contra a Covid-19 para entrada nos prédios do tribunal, o que vem ocorrendo desde o dia 27 de setembro. A decisão é desta quarta-feira (20/10).
Portaria do TJ-SP começou a ser aplicada no dia 27 de setembro
A portaria foi editada no dia 20 do último mês, mas o desembargador Edson Ferreira da Silva apresentou requerimento contestando as normas. Em sessão que durou cerca de dez minutos, os 25 integrantes do Órgão Especial entenderam que não existem motivos para invalidar ou alterar as regras. O TJ-SP já havia tomado a mesma decisão ao apreciar um mandado de segurança impetrado por dois advogados.
De acordo com a portaria, o documento exigido para franquear o acesso aos prédios do tribunal pode ser o certificado de vacinas digital ou o comprovante impresso em papel timbrado, emitido no momento da vacinação. Já pessoas com contraindicação do imunizante deverão apresentar relatório médico com a justificativa.
Nos casos de audiências ou outros atos processuais previamente designados, o magistrado será comunicado de eventual impedimento de ingresso dos participantes. Os frequentadores ainda deverão seguir as regras de segurança e os protocolos de enfrentamento à Covid-19, como o distanciamento físico e o uso de máscaras. _
Publicada em : 21/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Honorários advocatícios são indevidos no caso de desistência de ação na JT
Não havendo condenação em virtude da extinção da causa sem julgamento do mérito, não há razão para a imposição de honorários sucumbenciais na Justiça do Trabalho.
Deve ser aplicada a CLT na cobrança de honorários na Justiça do Trabalho
Reprodução
Com esse entendimento, a 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, por unanimidade, negou provimento ao recurso de uma empresa de armazenagem do ramo frigorífico que buscava a condenação do empregado em honorários advocatícios por desistência da ação.
No caso, um processo foi julgado extinto sem resolução do mérito, em face da desistência da ação pelo reclamante. Por conseguinte, não foram arbitrados honorários advocatícios, uma vez que não havia sucumbência propriamente dita.
O empregador recorreu da decisão, alegando que o artigo 90 do Código de Processo Civil estipula a condenação em honorários advocatícios à parte que desistiu da ação.
A desembargadora Karen Cristine Miyasaki, relatora do recurso, afirmou que, de acordo com o artigo 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho, o fato gerador dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho se dá nas hipóteses em que houver condenação e incide sobre o valor liquidado da sentença ou sobre o proveito econômico obtido.
"Logo, não são devidos nas hipóteses de desistência, renúncia, extinção sem mérito e arquivamento da ação, pois nestes casos não há como se falar em valor líquido de sentença ou apuração de proveito econômico obtido pela condenação" ressaltou a magistrada.
A relatora destacou, ainda, que não se aplicam de forma subsidiária as regras sobre honorários advocatícios do CPC diante da regulamentação integral da matéria própria da CLT e de sua incompatibilidade com o processo do trabalho. Assim, manteve-se a decisão original._
Publicada em : 21/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Trabalhadora cuja casa era invadida por agrotóxico deve ser indenizada pelo empregador
A 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região determinou o pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5 mil a uma trabalhadora que tinha a moradia invadida por agrotóxicos utilizados nas plantações de rosas onde prestava serviço.
Funcionária de plantação de rosas trabalhava em ambiente insalubre, decide TRT-3
Reprodução
Segundo a trabalhadora, as moradias oferecidas pelo empregador estavam muito próximas das plantações de flores, que eram constantemente pulverizadas com defensivos agrícolas altamente tóxicos e que, com o vento, invadiam as casas, afetando todo o grupo familiar. Ela alegou também, ao requerer a indenização, que foi submetida a condições precárias no ambiente de trabalho, decorrentes da ausência de infraestrutura.
O empregador alegou, em defesa, que o local de trabalho da autora era adequado e de acordo com todas as normas legais. Com relação à afirmação de que os defensivos agrícolas pulverizados chegavam até as moradias dos trabalhadores, o preposto do empregador reconheceu que as casas ficavam a 50 metros da plantação de rosas.
Testemunhas também confirmaram a versão da trabalhadora de que o veneno da pulverização chegava até as casas que ficavam ao lado e em frente à plantação. Uma delas relatou que a poeira dos agrotóxicos sempre atingia as residências.
Para o juiz da 2ª Vara do Trabalho de Poços de Caldas (MG), as declarações demonstraram que as condições do local de trabalho da autora não eram adequadas, cabendo a condenação do empregador ao pagamento de adicional de insalubridade, no grau médio (20%), sobre o salário mínimo, e R$ 10 mil por danos morais.
Em grau de recurso, o desembargador relator, Sércio da Silva Peçanha, afirmou que o laudo técnico pericial não deixa dúvida de que o réu não cumpria o tempo mínimo de reentrada dos funcionários na área tratada, fazendo com que o "cortador de rosas", função desempenhada pela autora, ficasse exposto a agrotóxicos, embasando o enquadramento da insalubridade em grau médio.
"No presente caso, em que pesem as insurgências apresentadas pelo recorrente, este não logrou êxito em produzir provas aptas a infirmar as conclusões periciais, caindo por terra, pois, todos os seus argumentos recursais em sentido contrário ao laudo", completou, mantendo o adicional de insalubridade
Quanto aos danos morais, o desembargador pontuou que o reclamado não disponibilizava instalações sanitárias adequadas e promovia a pulverização de defensivos agrícolas próximo a moradia dos trabalhadores.
Segundo ele, isso evidência que a autora estava sujeita a condições degradantes de trabalho, ocasionadas pela conduta culposa omissiva do empregador.
"Deste modo, conclui-se que o reclamado não cumpriu o dever atinente à manutenção de um ambiente de trabalho adequado, sendo devida a reparação pelos danos morais."
Porém, devido à curta duração do contrato de trabalho, entendeu por bem reduzir a indenização por danos morais para R$ 5 mil. Há recurso pendente de decisão do TST._
Publicada em : 21/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Último grupo de juízas afegãs ameaçadas pelo Talibã chega nesta quarta
Um grupo de 26 pessoas composto por sete juízas e três juízes do Afeganistão, seus filhos e parentes próximos deve desembarcar no Brasil após obterem visto humanitário até esta quarta-feira (20/10). Esses magistrados julgaram casos envolvendo membros do grupo extremista e estavam ameaçados pelo Talibã. As informações são da Folha de S.Paulo.
A AMB, presidida pela juíza Renata Gil participou da articulação para receber essas magistradas após pedido de ajuda
Amaerj
A primeira família chegou ao Brasil nesta segunda-feira (18/10), outra veio na terça (19/10) e as cinco restantes chegam nesta quarta. Essas pessoas chegam ao país em voos oriundos da Turquia, Macedônia do Norte e Grécia após operação de resgate encabeçada pela Associação dos Magistrados Brasileiros.
"Acho que vão conseguir retomar a vida rapidamente, porque são muito qualificados. Até lá, vamos dar um suporte", disse a presidente da AMB, Renata Gil, ao jornal.
A entidade de classe atendeu pedido da Associação Internacional de Mulheres Juízas, que informou que 270 mulheres que atuavam como magistradas no Afeganistão precisavam se asilo. Inicialmente o grupo deve ser abrigado em Brasília.
O visto humanitário para afegãos foi anunciado pelo Brasil no último dia 3 de setembro._
Publicada em : 20/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Pesquisa identifica 192 processos sobre tráfico de pessoas no Brasil
Entre 2010 e 2020, foram abertos no Brasil 192 processos judiciais envolvendo tráfico de pessoas. Os dados são do levantamento preliminar "Tráfico de Pessoas em Números: Processos Judiciais", resultado do termo de cooperação assinado entre o Conselho Nacional de Justiça e a Organização Internacional para as Migrações (OIM), divulgado na última sexta-feira (15/10).
"Realizamos um levantamento de dados de decisões judiciais em diferentes esferas e identificamos 394 ações, com uma acurácia de 94%", explica Nerissa Farret, assistente de projetos na OIM. "Existe agora em andamento uma pesquisa qualitativa para aprofundar esses dados que trarão mais clareza aos números".
O estudo usa os bancos de dados DataJud e JusBrasil, ambos do CNJ, e abrange processos ajuizados na última década nas Justiças Estadual e Federal. Dos 192 processos, 20 foram ajuizados no Superior Tribunal de Justiça, 58 nos Tribunais Regionais Federais e 114 nos Tribunais de Justiça.
"O levantamento permite identificar que há um ganho de escala após a aprovação da nova lei sobre tráfico de pessoas, em 2016. Em ambas as amostras o número total de casos é significantemente baixo, apontando espaço para o desenvolvimento de estratégias para melhorar o acesso à Justiça e o processamento dos crimes", explica Farret.
Segundo Gabriela Moreira de Azevedo, diretora-executiva do Departamento de Pesquisas Judiciárias do CNJ, há a possibilidade de o número ser ainda maior, já que a base de dados é manual:
"Temos alguns desafios nos nossos dados como a catalogação incorreta, a diferença entre as classificações locais e a nacional que podem gerar um resultado abaixo do que é real", explica. "Estamos sempre trabalhando no saneamento dos dados para trazer mais segurança para a informação", completa.
De acordo com Valdson José Rabelo, coordenador de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas do Ministério da Justiça, a subnotificação prejudica o enfrentamento do problema. "Parabenizo a equipe por esse trabalho de cruzamento de dados pois nos fornece um norte onde e como devemos trabalhar", diz. "Além disso, o problema da subnotificação é mundial, não somente do Brasil".
Para a desembargadora Inês Virgínia Prado Soares, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, as informações são importantes para a avaliação da necessidade de criação de varas especializadas. "Esse crime é muito específico e a lei de 2016 trouxe o componente do consentimento, que pode afastar a conduta criminosa. Uma vara especializada conseguiria identificar essa questão", indica. Com informações da assessoria de imprensa do CNJ._
Publicada em : 20/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
TSE cassa deputados por gastos ilícitos feitos por associação de militares
Por considerar como doações o pagamento de R$ 12 mil feito por uma associação de militares reformados do Paraná para a confecção de 19,8 mil informativos impressos com pedido de voto em favor de dois candidatos, o Tribunal Superior Eleitoral definiu a cassação de ambos, por captação e gastos ilícitos de recursos.
Associação de militares da reserva do Paraná bancou impressão de 19,8 boletins com pedido de voto a dois candidatos
Divulgação
A conclusão foi alcançada por unanimidade em julgamento na noite de terça-feira (19/10), conforme voto do relator, ministro Luís Felipe Salomão. Perderam seus mandatos o deputado estadual Everton Marcelino de Souza — vulgo Subtenente Everton (PSL-PR) — e o suplente de deputado federal Antonio Carlos da Silva Figueiredo — vulgo Coronel Figueiredo (PSL-PR).
Os dois foram alvo de ação proposta pelo Ministério Público Eleitoral após denúncia de um eleitor, que recebeu o material impresso pela Associação dos Militares da Reserva, Reformados e Pensionistas das Forças Armadas do Paraná (Asmir-PR).
O Tribunal Regional Eleitoral do Paraná havia julgado o caso improcedente por entender que a cassação seria desproporcional e pela ausência de má-fé dos candidatos.
Relator no TSE, o ministro Luís Felipe Salomão apontou que as provas dos autos — analisáveis pela corte pelo fato de o caso chegar como recurso ordinário — mostram como claro o intuito eleitoreiro da produção dos informativos.
Isso porque os candidatos compareceram pessoalmente à assembleia da Associação quando a entidade decidiu apoiá-los. A ata da reunião informa que ambos usaram da palavra e pediram apoio. Além disso, as cartas impressas nos informativos para divulgação de suas candidaturas são redigidas em primeira pessoa.
Além disso, uma associação com cerca de 300 membros e que produzia informativos com tiragem de até 600 exemplares, para divulgar essas candidaturas, imprimiu 19,8 mil cópias e entregou não apenas a seus associados, mas para toda categoria militar de Curitiba e região.
Esses gastos, feitos por pessoa jurídica — medida vedada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo artigo 30-A da Lei das Eleições (Lei 9.504/1997) — não foram declarados nas prestações de contas dos candidatos e representariam expressivos percentuais em relação ao quanto investiram na campanha: 31,7% no caso de Coronel Figueiredo e 76,2% no de Subtenente Everton.
"Penso estar demonstrada relevância jurídica da conduta e sua repercussão nas eleições", concluiu o ministro Luís Felipe Salomão, que foi acompanhado à unanimidade no plenário do TSE.
"Fica claro o desvirtuamento do boletim, que não se destinava à mera ciência dos sócios sobre apoio da associação. O que se constata é a ostensiva propaganda eleitoral com pedido de voto, patrocinada por pessoa jurídica tendo por público alvo pessoas sequer associadas", afirmou.
A relevância do caso destacada pelo ministro Salomão está exatamente na delimitação conceito de prática de arrecadação e gastos ilícitos de recurso, dado pelo artigo 30-A da Lei 9.504/1997.
Ao votar com o relator, o ministro Alexandre de Moraes apontou a "necessidade de decisão exemplar, para evitar repetição dessas condutas". "A conduta que temos aqui é de doação por fonte vedada — ou seja, por pessoa jurídica — com ciência e participação dos candidatos, feita a 20 dias das eleições", disse._
Publicada em : 20/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Justiça estadual tem competência para julgar ação penal de Weintraub contra Boulos
O ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, reconheceu a competência da Justiça estadual paulista para julgar ação penal privada movida pelo ex-ministro da Educação Abraham Weintraub contra Guilherme Boulos, ex-candidato a prefeito de São Paulo.
Weintraub não era mais ministro na época das supostas ofensas, o que afasta a competência da JF
Marcelo Camargo / Agência Brasil
A ação foi proposta por Weintraub em razão de suposta ofensa à sua honra por meio de postagem publicada no perfil pessoal de Boulos no Twitter, em que esse responsabiliza o ex-ministro pela falta de insumos para a produção de vacinas contra a Covid-19 no Brasil.
A 4ª Vara Federal Criminal de São Paulo suscitou conflito de competência, alegando que a suposta ofensa à honra do ex-ministro não está relacionada às suas funções como servidor público federal e que, na época da publicação da mensagem, Weintraub não era mais ministro, pois havia sido exonerado do cargo.
Por sua vez, o juízo estadual invocou o teor da Súmula 147, do STJ, para se declarar incompetente, sob o fundamento de que o delito teria sido praticado em razão da função pública de Weintraub como ministro da Educação.
No entendimento do ministro Paciornik, relator do conflito de competência, o processamento da ação cabe à Justiça estadual, já que a publicação na rede social ocorreu em 20 de janeiro de 2021, data em que Weintraub não era mais o titular do Ministério da Educação. Ele foi exonerado do cargo em 20 de junho de 2020.
"Com efeito, para a incidência da Súmula 147/STJ, é imprescindível que o delito tenha sido praticado contra funcionário público, sendo incontroverso que, à época da conduta delituosa imputada ao querelado Guilherme Boulos, o querelante Abraham Weintraub não mais ocupava o cargo de ministro da Educação", ressaltou.
Para Paciornik, ainda que o querelante atualmente seja funcionário público federal as supostas ofensas à sua honra nada se relacionam com essa atividade, cabendo à Justiça estadual julgar a queixa-crime._
Publicada em : 19/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Reformatio in pejus: sem a defesa pedir, pode o tribunal alterar a fundamentação?
A reformatio in pejus se configura quando, diante de recurso exclusivo da defesa no curso do processo penal, o julgamento acaba agravando a situação do acusado. Tal conduta é vedada pelo princípio do non reformatio in pejus, positivado na legislação infraconstitucional no artigo 617 do Código de Processo Penal.
Embora pareça que a aplicação de tal princípio seja pacífica nos tribunais brasileiros, há certa controvérsia quando o julgamento não altera o montante da pena, mas complementa ou conserta os fundamentos da decisão atacada. Nesses casos, estaria configurada reforma da decisão em prejuízo do réu?
Para exemplificar a situação, apresenta-se uma situação hipotética: em condenação de primeira instância, o réu foi dado como incurso nas penas do artigo 2º, caput, da Lei nº 12.850/13, por pertencer a uma organização criminosa. De maneira cumulada, o magistrado ou a magistrada aplicou a causa de aumento de aumento de pena prevista no artigo 1º, §4º, da Lei nº 9.613/98, qual seja, "a pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa".
Diante do evidente bis in idem, imagine-se que a defesa interpõe recurso de apelação e o Ministério Público não se insurge contra a decisão. Quando do julgamento do recurso exclusivamente defensivo, a tese da ocorrência de bis in idem é devidamente acolhida, mas o tribunal, ao invés de proceder com a reforma da dosimetria e consequente diminuição da pena, decide por manter a causa de aumento de pena, agora sob nova fundamentação: no lugar de aumentar a pena por ter sido o crime cometido "por intermédio de organização criminosa", escolheu-se aumentar a pena por ter sido o crime cometido "de forma reiterada".
Em primeiro plano, observa-se que a habitualidade também constitui um dos elementos do tipo de pertencer à organização criminosa, de modo que a aplicação da causa de aumento de pena prevista no §4º do artigo 1º da Lei nº 9.613/98, cominada com a condenação pelo artigo 2º, caput, da Lei nº 12.850/13, mesmo diante da nova fundamentação, continuaria configurando bis in idem.
No entanto, no que interessa ao presente artigo, a pergunta que se faz é: tal julgamento afronta princípio do non reformatio in pejus?
O princípio do non reformatio in pejus determina estar "[...] vedada a reforma para pior, ou seja, diante de um recurso da defesa, não pode o tribunal piorar a situação jurídica do imputado. Portanto, diante de um exclusivo recurso da defesa, o tribunal pode dar provimento no todo ou em parte, ou manter intacta a decisão de primeiro grau. Em nenhuma hipótese pode piorar a situação do réu (exceto, é óbvio, se também houver recurso do acusador)".
A melhor doutrina sobre o tema entende que a interpretação acerca da reformatio in pejus deve abranger a vedação à piora tanto do ponto de vista quantitativo, quanto do ângulo qualitativo da situação do acusado.
Ou seja: no caso do exemplo hipotético, uma vez que o Tribunal de Justiça entendeu por dar provimento ao recurso defensivo — acolhendo as fundamentações da defesa —, está vedado o agravamento da situação do réu. Tal agravamento não se restringe tão somente à alteração da pena ou do regime de cumprimento impostos ao réu (aspectos quantitativos), mas também a toda a fundamentação da pena (aspecto qualitativo). Ao tribunal revisor é defeso trazer novos argumentos que acresçam ou supram a falta motivação da decisão anterior, sob pena de incorrer na reformatio in pejus.
Esse entendimento é corroborado por diversos julgados do Supremo Tribunal Federal, que, debruçando-se sobre situações semelhantes, reiteradas vezes decidiu que, em sede de recurso exclusivamente defensivo, não pode haver complementação de fundamentação em detrimento do recorrente, impetrante ou requerente de pleito liberatório.
Sobre o tema, em 2015, o Informativo nº 800 do STF tratou do julgamento do RHC nº 117.756, de relatoria do ministro Dias Toffoli. No caso analisado, o recorrente foi condenado à pena de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do tipo de tráfico de drogas. Em primeiro grau, o magistrado negou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, em razão da reincidência do acusado. Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao recurso defensivo para redimensionar a pena a cinco anos de reclusão, afastando a reincidência, pois inexistente.
Contudo, apesar da diminuição da pena aplicada, também afastou a aplicação do tráfico privilegiado, mas com fundamentação diversa, por entender que a minorante não poderia incidir em razão da quantidade e do alto teor viciante da droga apreendida, e pelas circunstâncias que teriam permeado o flagrante. O recorrente argumentou ter havido inovação de fundamentação, que agregou motivos diversos daquelas invocados pelo magistrado de primeiro grau para vedar a aplicação da minorante, em recurso exclusivamente defensivo.
A 1ª Turma entendeu pela configuração, no caso, da reformatio in pejus, pois o Tribunal de Justiça, apesar de afastar a reincidência conforme a tese defensiva, "não deu efeito a isso, fazendo compensação com argumento próprio". A instância revisora negou a aplicação da minorante por fundamento diverso e não constante na sentença e, como consequência, a situação do recorrente foi agravada porque, apesar da pena ter sido diminuída, houve prejuízo decorrente da possibilidade de pena ainda menor.
O ministro Luiz Fux acertadamente entendeu que o tribunal revisor não poderia ter feito uma compensação com outro fundamento não trazido pela acusação. Segundo o magistrado, "a supressão de um direito em recurso exclusivo da defesa afronta, fora de dúvida, o princípio do ne reformatio in pejus, independentemente de resultar, ou não, acréscimo da pena".
Em igual sentido estão diversos outros julgados da Suprema Corte. Nos autos do HC nº 126.763, o ministro Gilmar Mendes manifestou-se que "a vedação da reformatio in pejus não se cinge, simplesmente, à quantidade final da pena", uma vez que a fixação da pena é "ato complexo [...], não se trata de mero cálculo aritmético, mas sim de efetiva valoração da conduta levada a efeito pelo sentenciado".
No julgamento do HC 122.626, o voto do ministro Edson Fachin, consignou que "não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores (...) tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo".
No mesmo julgamento, o ministro Dias Toffoli considerou ser "vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus".
No julgamento do HC 113.945, o ministro Teori Zavascki entendeu não caber "[...] às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação".
Em autos diversos, o ministro Dias Toffoli decidiu não ser possível, "em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença" (STF, RHC 123529).
Ou seja, há vasta jurisprudência da Corte Suprema que se inclina em direção da impossibilidade de complementação de fundamentação em sede de julgamento de recurso exclusivamente defensivo, pois estaria configurada a reformatio in pejus no aspecto qualitativo da situação jurídica do acusado.
Não importa se o recurso exclusivamente defensivo será apreciado por instância superior, pelo órgão colegiado ou até mesmo pelo mesmo juízo, quando o recurso é exclusivo da defesa, é vedada a complementação da fundamentação de modo a piorar a situação do acusado.
A importância da questão se dá, inclusive, em razão de existir efetivo prejuízo à defesa na situação narrada. No exemplo hipotético, se, após o julgamento da apelação exclusivamente defensiva, em que há alteração da fundamentação da aplicação da majorante de pena, a defesa opor embargos de declaração atacando a fundamentação inédita, o tribunal revisor poderá alegar que se trata de tese defensiva nova, não suscitada no recurso de apelação e sujeita, portanto, a preclusão, deixando a defesa de mãos atadas.
Dessa forma, tendo em vista as considerações doutrinárias e jurisprudenciais e, principalmente, o efetivo prejuízo à defesa de acusados em processos penais, a aplicação do princípio do non reformatio in pejus deve estender-se à proibição de alteração da fundamentação da pena, mesmo quando a nova argumentação trazida não aumente, efetivamente, a pena estabelecida._
Publicada em : 19/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Provas compartilhadas anuladas pelo STJ não servem para processo administrativo
O desembargador convocado pelo Superior Tribunal de Justiça Olindo Menezes concedeu liminar para suspender a utilização, em apuração administrativa, de provas derivadas de diligência que havia sido declarada ilegal pela 6ª Turma da Corte.
Olindo Menezes suspendeu uso de provas compartilhadas em processo administrativo
Reprodução
A decisão atinge provas colhidas em e-mail funcional, obtidas em conjunto com outros elementos probatórios anulados pela 6ª Turma no julgamento de recurso originado da investigação apelidada de operação porto seguro, que investigou suposta organização criminosa responsável por fraudes em órgãos federais.
As provas produzidas na investigação foram compartilhadas pela Justiça com a Advocacia-Geral da União (AGU), para instrução de processos administrativos. Após a decisão da 6ª Turma, a AGU reconheceu a ilicitude das provas compartilhadas, mas manteve na apuração administrativa as informações obtidas a partir da quebra de sigilo do e-mail funcional de um dos servidores investigados.
No entendimento da AGU, as provas colhidas como resultado do acesso ao correio eletrônico do servidor seriam autônomas em relação à diligência anulada. Ainda segundo o órgão, o acesso ao e-mail funcional não violaria a intimidade ou a privacidade do investigado, já que o correio eletrônico é disponibilizado aos servidores com a finalidade de atender às suas atividades profissionais.
Sem delimitação
O desembargador Olindo Menezes apontou que, em manifestação juntada aos autos, a AGU defendeu que apenas as provas oriundas do e-mail privado do servidor estariam resguardadas pelo sigilo das comunicações telemáticas e abrangidas pela decisão do STJ.
Entretanto, o relator destacou que, no julgamento do recurso, a Sexta Turma considerou nula, por falta de fundamentação concreta, a decisão judicial que determinou a quebra dos sigilos telefônico, fiscal, bancário e telemático dos investigados, sem especificar se a declaração de ilicitude alcançava apenas o e-mail pessoal ou também o funcional.
"A diligência declarada nula não deveria ser compartilhada, nem seu controle deixado à interpretação da autoridade administrativa — fatos que, em princípio, se põem na contramão da autoridade da decisão desta corte", concluiu o desembargador convocado.
O mérito da reclamação apresentada pela defesa ainda será analisado pela Terceira Seção. Com informações da assessoria de imprensa do Superior Tribunal de Justiça._
Publicada em : 18/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Supermercado deve indenizar consumidora por falsa acusação de furto
A falsa acusação de furto é passível de indenização por danos morais. A partir desse entendimento, a 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba condenou um supermercado a indenizar uma consumidora que foi acusada de furto dentro do estabelecimento.
O supermercado fez uma falsa acusação de furto contra a autora
Tânia Rego/Agência Brasil
Segundo o processo, a autora entrou com ação depois de ser acusada de furto dentro do supermercado. O estabelecimento, em sua defesa, alegou que não há provas de que o funcionário tenha ofendido a consumidora, havendo apenas a existência de um boletim de ocorrência, o qual não comprova os fatos, apenas os narra de forma unilateral.
Ao analisar os autos, o desembargador Marcos Cavalcanti de Albuquerque afirmou que houve o constrangimento da consumidora, na época menor de idade, com as acusações de furto dentro do estabelecimento. "A apelante alega que não há provas do alegado constrangimento. Entretanto, a tese da recorrente restringiu-se a simples alegações. Portanto, restando comprovada a conduta ilícita e comissiva por parte da apelante, bem como demonstrado o seu nexo de causalidade com o nítido prejuízo de cunho moral sofrido pelo apelado, existente o dano moral e, consequentemente, o dever de indenizar", concluiu. O valor da indenização por dano moral foi de R$ 4 mil. Com informações da assessoria de imprensa do TJ-PB. _
Publicada em : 18/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Sociedade anônima do futebol: uma nova oportunidade para os clubes brasileiros
A verdadeira complexidade e as minúcias de administrar um negócio ou empreendimento é imperceptível para aqueles que não integram o meio empresarial. No esporte mais popular do planeta, não é diferente. A visão da arquibancada, em linhas gerais, restringe-se à partida e aos atletas e o protesto pelo mau resultado pode desconhecer os fatores que compõem a gestão de um clube de futebol.
Contudo, os torcedores também vêm demonstrando, paulatinamente, interesse na administração e gestão das agremiações, a partir da aquisição da consciência de que a herança deixada por seus gestores é perene e duradoura, independentemente de se tratar de legado positivo ou negativo.
Moresco e Silva (2016) entendem que a estrutura administrativa dos clubes de futebol [1], de forma geral, apresenta-se de modo simples, sem profissionalização, em que a concentração do poder e a tomada de decisões possuem repercussão pelo modelo de mercado adotado.
Recentemente, partindo da constatação de grande evolução da sociedade e do esporte, podemos perceber que os clubes de futebol têm adotado medidas para maior profissionalização de sua gestão, tanto pela utilização de novas ferramentas e estratégias quanto pelo investimento de recursos financeiros que resultem em conquistas desportivas e na diversificação de suas fontes de receita.
Nesse cenário, o Estado não se mostrou alheio aos passos tomados pelas entidades de prática desportiva. Tal preocupação pode ser verificada nos requisitos impostos em diferentes diplomas legais, tais como a Lei Federal nº 13.155 de 2015, conhecida como Profut, bem como a Lei Federal nº 11.438 de 2006, também denominada Lei de Incentivo ao Esporte (LIE).
Assim, indaga-se: a sociedade anônima do futebol, ou simplesmente SAF, é uma nova oportunidade de estruturação para os clubes brasileiros? Segura e indubitavelmente a resposta é, sim, mormente em razão do conteúdo examinado pelo Poder Legislativo, qual seja, o Projeto de Lei nº 5.516, de 2019, que cria o Sistema do Futebol Brasileiro [2].
O projeto, cuja publicação no Diário Oficial da União foi efetivada no dia 9 de agosto deste ano, deu origem à Lei Federal nº 14.193 de 2021 [3]. Ela tipifica a sociedade anônima do futebol em um contexto que estabelece, ainda, normas de governança, controle e transparência, além da instituição de meios de financiamento da atividade futebolística e previsão de um sistema tributário específico. Cabe ressaltar que o texto legislativo altera e complementa as disposições da Lei Federal nº 9.615 de 1998, popularmente conhecida como Lei Pelé, bem como do Código Civil, conforme demonstrado ao longo deste artigo.
As disposições introdutórias da Lei federal nº 14.193, como o próprio nome diz, referem-se ao ponto de partida do texto legal. A partir delas, conceitos e definições importantes podem ser observados, em especial aqueles relativos à SAF: "Artigo 1º — Constitui Sociedade Anônima do Futebol a companhia cuja atividade principal consiste na prática do futebol, feminino e masculino, em competição profissional, sujeita às regras específicas desta lei e, subsidiariamente, às disposições da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e da Lei nº 9.615, de 24 de março de 1998".
Em seguida, a constituição da SAF é estabelecida e detalhada em dois artigos, sendo certo que ela poderá se dar: 1) pela transformação do clube ou pessoa jurídica original em SAF; 2) pelo desmembramento do departamento de futebol ou pessoa jurídica original com transferência do seu patrimônio relacionado à atividade futebol; ou 3) pela iniciativa de pessoa natural ou jurídica ou de fundo de investimento.
Nota-se que o legislador se preocupou em buscar medidas no projeto que evitassem o aperfeiçoamento de fraudes, como por exemplo a disposição contida no artigo 2º, §1º, I: "Nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo: I — a Sociedade Anônima do Futebol sucede obrigatoriamente o clube ou pessoa jurídica original nas relações com as entidades de administração, bem como nas relações contratuais, de qualquer natureza, com atletas profissionais do futebol (...)".
Vale ressaltar que a obtenção de bons resultados, tantos desportivos quanto financeiros, está intrinsecamente ligada à gestão da entidade, com base em seus atos e medidas. Nesse contexto, a Lei federal nº 14.193 traz disposições importantes acerca da governança da SAF, estabelecendo regras de controle e participação acionária, existência de órgãos de fiscalização e deliberação, bem como obrigações de transparência.
As mencionadas questões envolvendo transparência e governança relacionam-se também com os preceitos da seção IV do capítulo I, a qual estabelece as obrigações da SAF. A partir dela pode-se constatar que a SAF não será responsável pelas obrigações do clube ou pessoa jurídica que a deu origem, com exceção das atividades específicas do seu objeto social, respondendo pelas obrigações que lhe forem conferidas.
Ademais, resta evidente ser o clube ou pessoa jurídica original responsável pelo pagamento das obrigações anteriores à constituição da SAF, sendo que os administradores dela respondem pessoal e solidariamente pelas obrigações por repasses financeiros do mesmo modo que o presidente do clube ou os sócios administradores da pessoa jurídica original, podem responder pelo pagamento aos credores de valores que forem transferidos pela SAF.
O capítulo I detalha também o modo de quitação das obrigações do clube ou pessoa jurídica original, que poderá efetuar o pagamento das obrigações de forma direta aos seus credores, ou de acordo com sua adequação e conveniência pelo concurso de credores ou por meio de recuperação judicial ou extrajudicial.
Cumpre destacar que o regime das execuções concentradas, algo ainda pouco debatido e explorado no universo no futebol, foi instituído na Lei nº 14.193. Estabelece o artigo 15 que o Poder Judiciário disciplinará o regime centralizado de execuções, por meio de ato próprio dos seus tribunais, em que será garantido o prazo de seis anos para pagamento dos credores, podendo este prazo ser estendido por mais quatro anos, se o clube ou pessoa jurídica original comprovar a adimplência de ao menos 60% do seu passivo original ao final do prazo inicial de seis anos.
Outro avanço importante garantido pelo legislador foi a definição das diretrizes do financiamento da SAF, possibilitando a ela a emissão de debêntures com remuneração por taxa de juros específica, pagamento periódico de rendimentos e demais características. Vale dizer que o texto legal permite a emissão de qualquer outro título ou valor mobiliário desde que observadas as exigências legais inerentes.
Há de se ressaltar uma grande fonte de recursos a ser explorada pela SAF. A captação de montantes incentivados em todas as esferas de governo, em especial da Lei de Incentivo ao Esporte, pode ser utilizada para adimplemento de natureza trabalhista de entidades detentoras de receita bruta anual limitada a R$ 78 milhões. Essa previsão possibilita novas captações e gera maior circulação de valores para o desenvolvimento do esporte.
Pequena digressão se faz necessária neste momento para falar da obrigação de a SAF instituir o Programa de Desenvolvimento Educacional e Social (PDE).
A partir da celebração de convênio com instituição pública de ensino, a SAF deverá incentivar a promoção de medidas em prol do desenvolvimento da educação com envolvimento direto do futebol. Isso vai, por exemplo, desde a reforma ou construção de escola pública até a capacitação de ex-jogadores profissionais de futebol para conduzir atividades relacionadas ao convênio firmado.
De suma importância mencionar que o artigo 29 da Lei Federal nº 14.193 inclui deveres e obrigações adicionais à SAF no que tange à formação de atletas. Isso porque, além do quanto previsto pela Lei Pelé, estabelece o texto legal que a SAF deverá proporcionar ao atleta em formação, que morar em alojamento por ela administrado, instalações físicas certificadas, assistência de monitor responsável, convivência familiar, participação em atividades culturais e de lazer e assistência religiosa para aqueles que desejarem.
Mesmo considerando todas as inovações, propostas e ideias trazidas pelo legislador conforme acima exposto, algo muito esperado pelos clubes de futebol e seus dirigentes ainda faltava: um Regime de Tributação Específica do Futebol (TEF). Referido regime implica no recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, de tributos como o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), por exemplo, a serem apurados seguindo o regime de caixa.
Nos primeiros cinco anos da constituição da SAF, ela está sujeita ao pagamento mensal e unificado dos tributos previstos no rol do §1º do artigo 31, à alíquota de 5% das receitas mensais recebidas. Por outro lado, a partir do sexto ano de sua constituição, o TEF incidirá à alíquota de 4% da receita mensal recebida, compreendendo os ditos tributos, inclusive os valores oriundos da cessão dos direitos desportivos dos atletas.
Definitivamente, a SAF pode significar um novo caminho de organização, promoção e funcionamento dos clubes de futebol no Brasil. No século 21, em particular, significativa transformação na indústria de futebol ao redor do planeta pôde ser vivenciada, em que, nos grandes centros desse esporte, muitos clubes passaram a ser geridos com competência técnica aprimorada, composta pela adoção de melhores práticas observadas no mundo corporativo, em especial na Europa.
Esse mesmo contexto, aliado às suas peculiaridades, pode ser de grande valia para os clubes, que podem tornar a SAF uma grande oportunidade de estrutura societária segura, estável e robusta para o exercício de suas atividades, aproximando o que o futebol brasileiro tem de melhor ao que as boas práticas apresentadas pelo mundo têm nos ensinado por meio de seus resultados de sucesso._
Publicada em : 15/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Iphan deve reinstalar comitê e elaborar plano de gestão do Cais do Valongo, no RJ
A 20ª Vara Federal do Rio de Janeiro determinou que o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan) e a União garantam, em até 30 dias, o funcionamento regular do Comitê Gestor do Sítio Arqueológico do Cais do Valongo, bem integrante do patrimônio mundial da Unesco localizado na zona portuária do Rio.
Cais do Valongo, no Rio, é patrimônio mundial da Unesco
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Composto por representantes de organizações afrobrasileiras da área e pelos órgãos e instituições envolvidos na conservação do sítio, o comitê é responsável por dirigir e planejar a gestão e valorização do Cais do Valongo, principal porto de entrada de africanos escravizados no Brasil e nas Américas. Estima-se que o Brasil recebeu perto de quatro milhões de escravos, durante os mais de três séculos de duração do regime escravagista. Pelo Valongo passou cerca de um milhão de africanos escravizados em cerca de 40 anos, o que o tornou o maior porto receptor de escravos do mundo.
Em sua decisão, o juiz federal Paulo André Espirito Santo Bonfadini também determinou que o Iphan e a União, sob pena de multa diária, apresentem em juízo, em prazo não superior a 60 dias, cronograma de trabalho contendo a previsão, mês a mês, das medidas a serem adotadas para dar cumprimento às demais obrigações contraídas junto à Unesco em 2017, por ocasião da inclusão do Cais do Valongo na lista do patrimônio mundial.
Além disso, ordenou que apresentem em juízo, em prazo não superior a 180 dias, o plano de gestão exigido pela Convenção do Patrimônio Mundial e pela decisão do Comitê do Patrimônio Mundial da Unesco, a ser elaborado e aprovado pelo Comitê Gestor do Sítio Arqueológico, em conformidade com o Manual de Referência do Patrimônio Mundial; e relatórios anuais contendo os resultados obtidos no período em relação às ações previstas no plano de gestão.
A decisão judicial foi concedida após mais de três horas de audiência de tentativa de conciliação, na ação civil pública movida pelo Ministério Público Federal do Rio de Janeiro e a Defensoria Pública da União. Criado em 2018, o comitê reuniu-se apenas duas vezes e foi extinto pelo Decreto presidencial 9.759/2019. O funcionamento do Comitê Gestor do Valongo é uma exigência da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (Unesco) para que o sítio arqueológico mantenha o título de patrimônio mundial, concedido em 2017.
Paulo André Espirito Santo Bonfadini ressaltou que a participação social na gestão do Sítio Arqueológico Cais do Valongo, além de pactuada pela União no âmbito das relações internacionais, decorre de mandamento constitucional, devendo, assim, ser cumprida pelas rés.
"Ademais, a Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011) dispõe expressamente acerca da obrigação das autarquias federais de propiciar amplo acesso e divulgação de informações pertinentes ao patrimônio, recursos públicos, licitação e contratos administrativos, garantindo também o acompanhamento de programas, projetos, ações, metas e indicadores propostos, mediante a realização de audiências públicas ou consultas públicas, incentivo à participação popular ou outras formas de divulgação", apontou o julgador.
"Cumpre também destacar que a União e o Iphan não colacionaram as ações efetivamente já realizadas relativas à participação social na gestão do Cais do Valongo, restringindo-se a alegar a impossibilidade de restabelecimento do Comitê em virtude do advento do decreto presidencial". Segundo o juiz, "o perigo na demora também se mostra presente, na medida em que a ausência de instalação do Comitê Gestor implica na impossibilidade de participação da sociedade, em especial dos povos e comunidades diretamente afetadas, nos atos administrativos realizados pelas rés".
Importante precedente
Para os procuradores da República Jaime Mitropoulos e Sergio Suiama, responsáveis pela ação, a decisão judicial representa um precedente fundamental no reconhecimento das obrigações legais do Poder Público na gestão e planejamento compartilhados e participativos dos bens integrantes do patrimônio cultural material e imaterial brasileiro.
“A garantia de efetiva participação da sociedade civil é decorrência dos preceitos democráticos que devem nortear a gestão do patrimônio cultural. No caso do Cais do Valongo, cuja representatividade possui inestimável importância para a comunidade afro-brasileira, compete ao estado brasileiro assegurar a legítima participação popular. É necessário conscientizar que a titulação do Cais do Valongo tem também natureza de reparação. Portanto é inconcebível que o Poder Público mantenha a comunidade alijada desse processo de construção de uma gestão que precisa ser efetiva e substancialmente democrática”, completou o procurador Jaime Mitropoulos
O MPF acompanha as medidas adotadas para a conservação, proteção e valorização do Cais do Valongo desde 2013. Em 2018, foi ajuizada ação civil pública para garantir a ocupação do prédio Docas Pedro II/André Rebouças, localizado na frente do sítio arqueológico.
Em dezembro de 2020, o MPF obteve acordo no processo judicial para ocupação do prédio histórico por parte da União. O acordo também prevê a reforma e implantação, no local, do Centro de Interpretação do Sítio Arqueológico do Cais do Valongo e do laboratório aberto de arqueologia urbana do Rio de Janeiro.
Sobre o Cais do Valongo
Construído em 1811, o Cais do Valongo foi o principal ponto de desembarque e comércio de pessoas negras escravizadas nas Américas. Funcionou até 1831, ano em que foi proibido o tráfico transatlântico de africanos escravizados. Durante este período de vinte anos, entre 500 mil e um milhão de negros escravizados desembarcaram no Valongo. Os vestígios do antigo Cais foram revelados em 2011, durante as escavações arqueológicas desenvolvidas para implementação do projeto Porto Maravilha.
Em julho de 2017, a Unesco incluiu o sítio na lista de patrimônio cultural mundial, por reconhecer nele “a mais importante evidência física associada à chegada histórica de africanos escravizados no continente americano”. Segundo a Unesco, “é um sítio de consciência, o qual ilustra fortes e tangíveis associações a um dos mais terríveis crimes da humanidade, a escravidão de centenas de milhares de pessoas, criando a maior migração forçada da História”.
Projeto junto à comunidade
O MPF também iniciou, neste ano, o projeto “MPF com a comunidade da Pequena África”, voltado a apoiar o turismo cultural de base comunitária na região da Pequena África, nome cunhado por Heitor dos Prazeres para designar a região do entorno do Cais do Valongo, nos bairros da Saúde, Gamboa, Santo Cristo e Cidade Nova. O nome faz referência à ocupação histórica da região por descendentes de africanos, responsáveis pela preservação e promoção da cultura da diáspora na cidade do Rio de Janeiro.
O projeto do MPF busca obter o apoio dos museus e grandes atrações da região ao desenvolvimento de estratégias de valorização do turismo e da produção de bens culturais e turísticos pela comunidade local, inclusive por meio de rotas e passaportes culturais. Com informações da Assessoria de Imprensa do MPF._
Publicada em : 15/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Procuração geral não pode restringir poder de receber intimação, diz STJ
A procuração geral para o foro, outorgada por instrumento público ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, exceto aqueles definidos pelo artigo 105 do Código de Processo Civil. Para além dessas exceções, ela não pode ser restringida por meio de cláusula especial.
Procuração geral para foro necessariamente abarca poder de receber intimação
Reprodução
Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial ajuizado por uma construtora que visava anular os atos praticados a partir da intimação de penhora recebida por advogado cuja procuração excluía expressamente os poderes para essa finalidade.
A construtora foi alvo de penhora de um imóvel em execução ajuizada por uma empresa de locação de máquinas e equipamentos. O advogado constituído foi intimado do ato e, como o devedor não se manifestou, houve a avaliação do bem e o deferimento da adjudicação.
Só depois disso a construtora compareceu aos autos por meio de um novo advogado alegando que a procuração outorgada ao antigo procurador excluía expressamente os poderes para receber citação e intimação de penhora.
Relatora no STJ, a ministra Nancy Andrighi explicou que o artigo 105 do CPC, que trata da procuração geral para o foro, traz em sua parte final alguns atos processuais que somente poderão ser realizados se constarem de cláusula específica no instrumento de procuração.
São eles: receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar, receber e dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica.
Ou seja, o poder de receber intimação está incluso nos poderes gerais para o foro e não pode ser restringido por meio de cláusula especial.
"Pelo contrário, com os poderes concedidos na procuração geral para o foro, entende-se que o procurador constituído pode praticar todo e qualquer ato do processo, exceto aqueles mencionados na parte final do artigo 105 do CPC/15. Logo, todas as intimações ocorridas no curso do processo, inclusive a intimação da penhora, podem ser recebidas pelo patrono constituído nos autos", concluiu a relatora.
Assim, manteve a conclusão do Tribunal de Justiça do Paraná e negou a nulidade dos atos praticados após a intimação da penhora. A decisão foi unânime. Votaram com a relatora os ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro._
Publicada em : 15/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Contrato de Locação pode ser firmado pelo locador-possuidor
O possuidor detém legitimidade para figurar no contrato de locação na qualidade de locador, uma vez que a natureza da relação jurídica incidente sobre o contrato de locação, de natureza obrigacional, não se confunde com a natureza jurídica da propriedade. Ou seja, o direito real, de modo que o locador é aquele que figura no contrato de locação, podendo ou não ser o proprietário do imóvel.
Com esse entendimento, a 6ª Vara Cível de São Caetano do Sul (SP) julgou improcedente Ação de Consignação em Pagamento de Alugueres ajuizada por locatários que alegavam dúvidas quanto ao legítimo credor das verbas locatícias, com o trânsito em julgado da sentença.
Representado pelos advogados Samuel Rosolem Marques e Álvaro Barbosa da Silva Júnior, os locadores contestaram a Ação de Consignação em Pagamento de Alugueres. A tese defendida foi acolhida, no sentido de que é dado ao locador-possuidor gozar dos frutos da locação. Afinal, o contrato de locação é de natureza pessoal, pois envolve uma obrigação do locador de ceder o imóvel e, em contrapartida, ser remunerado por isto.
"O contrato de locação possui natureza pessoal e, por força do princípio da relatividade dos contratos, produz efeito apenas entre os contratantes, não havendo por que se cogitar, nesta conformidade, que os alugueis deveriam ser pagos a outra pessoa que não os próprios locadores", apontou a juíza Julia Gonçalves Cardoso._
Publicada em : 14/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Direito Administrativo da experimentação: uma introdução
Quais são as relações entre inovação, regulação e eficiência no setor público? O Direito vigente oferece respostas para suportar a inovação orientada à melhoria da produtividade e qualidade da ação pública? No Direito brasileiro, sem mudanças estruturais complexas, pode-se identificar instrumental técnico e práticas capazes de incrementar a eficiência administrativa? Regimes jurídicos premiais, microssistemas temporários, sandbox regulatórios, hackathons de seleção ou aperfeiçoamento de projetos, acordos de desempenho, processos administrativos de decisão coordenada e contratos de impacto podem alterar a arquitetura de incentivos dos formuladores e executores de políticas públicas? Normas experimentais podem ajudar a incrementar o regime jurídico administrativo, melhorar a alocação da força de trabalho e incentivar o aumento da produtividade na Administração Pública? Em que medida as leis e o orçamento público podem incorporar estratégias de estímulo à inovação e à experimentação?
Esse conjunto de perguntas vale-se de insights da ciência comportamental e de experiências institucionais dos últimos anos, porém contrasta com o Direito Administrativo convencional. O Direito Administrativo tradicional uniformiza, estiliza e idealiza o "homo administrativus" e, à semelhança do "homo economicus", pressupõe como regra um personagem fictício: o gestor público permanentemente capaz da melhor decisão, a partir de completa informação empírica e pleno conhecimento de seu ambiente regulatório, pronto a responder de modo ótimo aos desafios do interesse público. Esse modelo heurístico tradicional reage ao erro administrativo com intolerância e inibe a experimentação e a inovação, pois confunde regulação adequada com uniformização ou discricionariedade ótima, sendo pouco realista.
No plano concreto, a ação pública quase sempre se move em contexto de "racionalidade limitada", pois o tempo, a informação e os recursos são escassos, o que obriga a decisão "sub-ótima" e até mesmo sujeita a efeitos de contágio, de pânico, de imitação, de medo ou de euforia inconsistentes. Além disso, em várias situações o agente administrativo atua em processos de decisão seqüencial, reagindo estrategicamente a decisões de terceiros, que agem ora de modo convergente ora de modo concorrencial ao poder público. Nesses casos, a rigor, a "ótima" ou "sub-ótima" decisão do gestor em parte depende da reação futura ou da decisão incerta de terceiros [1]. A resposta à pandemia da Covid-19 foi didática sobre o que significa o gestor público decidir em estado de incerteza severa ou incerteza em sentido estrito, "incerteza knightiana" quando sequer as variáveis ou todas as variáveis são conhecidas e, portanto, não se consegue mensurar a probabilidade de determinados comportamentos futuros de agentes interferentes e usuários [2].
A aversão ao risco, natural no comportamento humano, encontra reforço nos gestores públicos, que se movimentam em ambiente de controle multiportas. O controle dos gestores públicos é marcado pela complexidade de órgãos dispersos em poderes distintos, que frequentemente divergem entre si e adotam lógicas particulares de compreensão da própria legislação vigente. A expectativa de rígida atuação do controle, o risco de punição severa em caso de mínimo erro na atuação do gestor, incentiva a cautela, a manutenção de rotinas e desincentiva o experimentalismo. O "apagão das canetas" é a primeira resposta ao agravamento do risco para a decisão administrativa, mas tem custos sociais e econômicos severos. Talvez a criação de espaços normativos de quebra consentida da uniformidade e a aplicação de mecanismos experimentais normativamente autorizados, em caráter temporário e limitado, seja a chave para incentivar a inovação nos modos de atuação do gestor público.
O modelo irrealista do administrador omnisciente afeta o desenho de institutos jurídicos relevantes e, mais do que tudo, altera a percepção do gestor real sobre os limites de sua capacidade de inovar e a compreensão do controlador sobre o seu papel. Este último tende a valorizar a defesa do paradigma da ação pública "ótima" ou segundo padrões do "gestor médio", figura que não deixa de ser uma idealização manipulável e uniformizadora, desatenta do dever de análise concreta do contexto decisório (artigo 22 do Dec-Lei 4.657/1942, com a redação da Lei nº 13.655/2018). A caricatura do gestor público maximalista é resistente, porém pode ser desestruturada e vencida quando confrontada por institutos de experimentação controlada na ação administrativa.
É fato que o gestor público brasileiro não possui uma estrutura adequada de incentivos ao avanço institucional e adoção de mecanismos experimentais na gestão pública. Nesse campo, para fazer valer os riscos, é preciso cogitar de prêmios e incentivos orçamentários, oferecer segurança para o planejamento da atuação do gestor no tempo e o desenvolvimento de projetos-piloto inovadores, desestimulando o fetiche da rotina e a segurança pelo velho modelo de atuar [3].
A experimentação jurídico-administrativa é sempre quebra da uniformidade e reconhecimento do ambiente regulatório como fator decisivo para o desenho de serviços novos, de impacto singular e valor público. É a compreensão de que inovação não é simples sinônimo de informatização e exige aprendizado também do regulador. A experimentação pode receber suporte direto do legislador ou derivar de decisões conscientes de gestores, que empregam espaços regulatórios delegados à Administração para ensaios de microssistemas normativos especiais.
Leis temporárias, como a Lei Geral da Copa do Mundo (Lei nº 12.663, de 5 de junho de 2012) ou as normas de caráter transitório aplicáveis a parcerias celebradas pela Administração Pública durante a vigência de medidas restritivas relacionadas ao combate à pandemia da covid-19 (Lei 14.215, de 7/10/2021); leis que fomentam a experimentação, como a Lei das Startups (Lei Complementar nº 182, de 1º/6/2021); leis que permitem a experimentação organizacional, como a Lei do Contrato de Desempenho (Lei nº 13.934, de 11/12/2019), ou modelos decisórios coordenados (Lei 14.210, de 30/9/2021) ainda são incomuns e pouco compreendidas. Por outro lado, experiências com regulatory sandbox ("caixa de areia regulatória") tem ganhado desenvolvimento em várias agências governamentais (por exemplo, CVM, Susep e Banco Central do Brasil).
Em regra, após um processo de seleção, os programas de sandbox oferecem a empreendedores um regime regulatório flexível, com menor carga de exigências burocráticas e eventualmente acrescido de apoios administrativos e financeiros para o desenvolvimento de projetos inovadores, sem extensão das flexibilidades para a disciplina geral da área [4]. São programas de prazo determinado, que asseguram a empresas em estágio inicial a possibilidade de testarem serviços e produtos em ambiente limitado e supervisionado (ambiente regulatório controlado) e em regime de exceção temporário (isto é, com redução de custos e remoção ou adaptação temporária de barreiras regulatórias) [5]. O objetivo é favorecer a inovação e, ao mesmo tempo, permitir aos órgãos reguladores a aprendizagem sobre riscos e problemas relacionados a iniciativas e tecnologias disruptivas e, assim, a criação de ambiente de testes de regulação e controle [1]. Nada impede que a legislação contemple "ambiente regulatório experimental" também para no âmbito de relações entre unidades da organização administrativa ou para facilitar a criação de projetos-piloto em áreas do serviço público prestadas por entidades públicas.
Por outro lado, ensaios de simplificação e desburocratização administrativa, a exemplo da Lei 13.726/2018, que ratificou a eliminação da exigência de comprovantes desnecessários e formalidades inúteis, permitindo aos agentes administrativos o reconhecimento direto de firma, a autenticação imediata de documentos, a certificação administrativa de autenticidade de cópias, a declaração de equivalência documental, apenas tentam afastar a burocracia cartorial da rotina da administração. As normas mais recentes vão além, pois dispensam a presença dos próprios agentes, facilitando o autosserviço administrativo, segundo o que se tem denominado de governo digital (Lei 14.129/2021). O objetivo nos dois casos não é exatamente a experimentação, mas a aceleração da atividade administrativa e sua simplificação, com estímulo ao fornecimento de serviços públicos por meio digital, sem necessidade de solicitação presencial; a simplificação dos procedimentos de solicitação, oferta e acompanhamento dos serviços públicos; a interoperabilidade de sistemas e a promoção de dados abertos; a implantação do governo como plataforma e a promoção do uso de dados, preferencialmente anonimizados; o uso de inteligência artificial para produção de atos vinculados; criação de uma "janela única" (one-stop-government), entre outros objetivos. São exemplos meritórios de uniformização simplificadora, inseridos no amplo campo de estudo das transformações do direito administrativo [7], porém inconfundíveis com a experimentação administrativa, pois nesta última predomina a singularidade e não a padronização.
A experimentação opera em pequena escala e visa a favorecer o aprendizado fatual e incremental, a descoberta das variáveis relevantes e a coleta de informações antes da decisão regulatória geral ou a generalização de práticas bem-sucedidas. Experimentação envolve análise controlada de erros e acertos, a descoberta da dose certa de disciplina normativa, o que não se faz sem "teste de necessidade" e avaliação de impacto regulatório (prospectivo e retrospectivo). No setor público essa avaliação também pode ser acompanhada pela suspensão de determinadas exigências regulamentares e, eventualmente, até exigências legais (se a lei o permitir), durante certo tempo e para um conjunto limitado de serviços, que passam a ser regidos por normas alternativas (a exemplo do mecanismo denominado "direito ao desafio", previsto no direito português pelo Decreto-Lei nº 126/2019). Entre nós são mais frequentes regimes jurídicos experimentais através de sandbox, em ambiente controlado, ou contratos de gestão intra-administrativos, sob a nomenclatura atual de contratos de desempenho (Lei 13.934/2019).
Estudar alguns desses instrumentos do Direito Administrativo da experimentação constitui uma agenda de reflexão que apresenta enorme relevância nesse momento de recursos escassos e elevada exigência de aumento de eficiência e entrega de resultados pelo Estado. Nos próximos meses, em parceria com Walter Baère Filho e apoio do instituto República.org, serão abordados em textos específicos alguns desses instrumentos do Direito Administrativo da experimentação, vocacionados a criar ambientes normativos controlados de inovação na Administração Pública, ancorados em iniciativas nacionais e em subsídios do Direito Comparado, com vistas a avaliar os pressupostos necessários para uma lei geral para a experimentação administrativa no Brasil._
Publicada em : 14/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
O fim do voto de qualidade tem repercussões penais
Como se sabe, em abril de 2020, a Lei 13.988/2020 aboliu o chamado "voto de qualidade", assim entendida a atribuição de peso dobrado à manifestação do presidente dos órgãos fracionários do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), em caso de empate. Diferentemente dos órgãos de julgamento em que a composição é ímpar, contando o presidente, mas este em regra não vota, fazendo-o apenas no caso de empate, no Carf a composição é par, incluído o presidente, que no caso de empate, votava duas vezes, ou tinha seu voto duplamente considerado. Com o advento da Lei 13.988/2020, e a extinção do voto de qualidade, estabeleceu-se que, em caso de empate, prevalece o entendimento mais favorável ao sujeito passivo da relação tributária.
Em texto anterior desta coluna (clique aqui), já se examinou a extinção dessa figura, do voto de qualidade, à luz do Direito Processual Tributário e do Direito Constitucional, notadamente porque houve quem defendesse a inconstitucionalidade de sua revogação. Não se pretende voltar a esse tema aqui, percorrendo as razões pelas quais não há inconstitucionalidade, seja formal, seja material, em se extinguir o voto de qualidade e se estabelecer, em caso de empate, demonstração objetiva da dúvida quanto à viabilidade jurídica de um lançamento, de se o extinguir ainda na esfera administrativa, em que se faz o controle de sua legalidade.
A questão que se coloca, agora, são os possíveis efeitos penais dessa revogação.
Imagine, leitora, o sujeito passivo que tem contra si a imputação de ter deixado de pagar tributo devido, e de ter empregado meios fraudulentos para ocultar isso do Fisco. Caso esse cidadão não concorde com a acusação, e apresente defesa e posterior recurso administrativo, sendo este objeto de julgamento no qual se dá empate, metade dos conselheiros entendendo que não há tributo devido, e a outra metade entendendo que sim, prevalecerá, hoje, a tese segundo a qual o tributo não é devido, ensejando a extinção do crédito tributário. Nesse contexto, a teor do que estabelece a Súmula Vinculante 24/STF, e tendo em vista que a existência de tributo devido é elemento essencial do tipo, é o próprio crime que desaparece. Sequer haverá denúncia. Mas isso se o julgamento administrativo ocorrer a partir da vigência da Lei 13.988/2020.
Suponha-se, porém, que o julgamento ocorreu antes. Deu-se em 2019, por exemplo. Nessa hipótese, verificado o empate, ao voto do Presidente se atribuiu peso duplo, para dirimir o impasse. Caso o Presidente tenha votado, como se dava na maior parte dos casos, em favor da Fazenda, o lançamento terá sido confirmado. Em seguida, presente a imputação também de fraude, haverá a representação fiscal para fins penais, e o Ministério Público oferecerá a denúncia.
A questão que se coloca, então, é a de saber se, diante do princípio da retroatividade da lei penal mais benigna, consagrado no art. 5.º, XL, da CF/88, e no art. 2.º, parágrafo único, do Código Penal Brasileiro, as disposições da Lei 13.988/2020 poderiam ser aplicadas retroativamente, em benefício do contribuinte, neste segundo exemplo.
E a resposta para essa questão, sob a nossa ótica, é afirmativa.
Poder-se-ia dizer, em oposição, que a Lei 13.988/2020 veicula norma de direito processual administrativo, e não norma penal. Daí a garantia do art. 5.º, XL, não lhe ser aplicável. Às regras de processo aplicar-se-ia a ideia do tempus regit actum, que lhes confere aplicação imediata, mas não retroativa. Tanto que o próprio crédito tributário, se constituído previamente e mantido por voto de qualidade, não será extinto com a aplicação retroativa da nova lei.
Tais argumentos, contudo, não procedem.
Quanto à distinção entre norma penal e norma processual, ela não justifica o afastamento da disposição constante do art. 5.º, XL, da CF/88, pois, além de as divisões do Direito em ramos, enquanto sistema, serem relativas, as próprias normas penais invariavelmente fazem remissão, ou são complementadas, por disposições de outros ramos. Alteração em normas de Direito Administrativo que tratam de servidores públicos, ou de Direito Tributário que estabelecem isenções, ou de Resoluções da Anvisa que tratam de substâncias consideradas drogas ilícitas, por exemplo, têm reflexo direto na própria estrutura e compreensão de normas penais referentes a crimes praticados por servidores públicos, ou a crimes tributários, ou de tráfico de drogas. Se normas não se confundem com textos, sendo, antes, o sentido que se atribui a estes, a norma penal é inegavelmente composta de textos editados para o trato de assuntos outros também, como o caso dos que tratam de Direito Tributário.
A jurisprudência, inclusive, é farta em exemplos nos quais normas supostamente de outros ramos, mesmo processuais, são alteradas, com efeitos retroativos benéficos em matéria penal, o que se reconhece pacificamente. É o caso da mudança levada a efeito pela Lei 9.099/95, que passou a exigir representação do ofendido nos crimes de lesões corporais leves ou culposas, como condição para a instauração da ação penal. Apesar da clara natureza processual da prescrição contida na Lei 9.099/95, algo que não ocorre com a Lei 13.988/2020 (que trata de assunto situado em zona limítrofe porquanto diretamente afeta ao próprio direito material — tributo devido), prevaleceu o entendimento de que deveria ser aplicada aos processos em curso, os quais só poderiam prosseguir depois de consulta à vítima a respeito (REsp 66.689/AL). Seja pelo disposto no art. 5.º, XL da CF, seja pelo disposto no parágrafo único do art. 2.º do Código Penal, seja ainda por força do art. 112 do CTN, não há por que, em relação a créditos tributários mantidos por voto de qualidade no passado, mas que ainda amparam a repressão penal contra os sujeitos passivos correspondentes, proceder-se de maneira diversa._
Publicada em : 13/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
TJ-ES determina detração de pena de homem que cumpriu medidas cautelares
O desembargador Getúlio Marcos Pereira Neves, do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, deferiu pedido de Habeas Corpus em favor de um homem condenado a quatro anos de prisão por tráfico de drogas e por dirigir sem habilitação. Ao longo de toda instrução criminal, ele permaneceu em liberdade, cumprindo medidas cautelares diversas da prisão, como o recolhimento domiciliar noturno.
Desembargador apontou que decisão de primeira instância contrariou entendimento uníssono do STJ
Reprodução
A defesa do homem pediu que seja feita a detração da pena originariamente imposta, em razão do cumprimento da medida cautelar criminal de recolhimento noturno, considerando que tal medida comprometeu a liberdade do paciente. O juízo de primeira instância negou o pedido, com base em parecer do Ministério Público.
Ao analisar o HC, o desembargador apontou que, apesar de o HC não ser a via adequada para questionar a decisão, em casos de flagrante ilegalidade é possível a concessão de ordem de ofício. Para o julgador, a decisão contraria entendimento uníssono do Superior Tribunal de Justiça que considera que a "soma de horas em que o réu cumpriu medida cautelar de recolhimento noturno deve ser convertida em dias para fins de abatimento da pen".
O desembargador entendeu que ficou comprovado o constrangimento ilegal ao qual o homem estava sendo submetido e determinou a devida detração do período em que ele teve a liberdade restrita pelo recolhimento noturno. O homem foi representado pelos advogados Ícaro da Silva Lancelotti e Marcone de Rezende Vieira._
Publicada em : 13/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Agenda de seminários: acompanhe debates jurídicos na internet
Veja aqui os seminários jurídicos virtuais e gratuitos mais interessantes na rede. Os eventos são transmitidos ao vivo, mas podem ser vistos a qualquer tempo usando o mesmo link.
Desde o início da epidemia da Covid-19, acadêmicos do Direito e a Justiça em geral se reinventaram para manter os debates e a produtividade. Com isso, os eventos online tornaram-se uma nova realidade.
Abaixo, veja os seminários jurídicos virtuais e gratuitos mais interessantes dos próximos dias:
13/10 e 14/10
9h — 11º congresso internacional de gestão de riscos — A Febraban (Federação Brasileira de Bancos) promove evento cujo tema central será "Tendências da Agenda Regulatória Pós-Crise: Basileia 3, IFRS 9, ESG e Agenda de Liquidez". O evento é voltado a executivos das áreas de gestão de riscos, auditoria interna, compliance e controles internos das instituições que atuam no mercado financeiro brasileiro, além de representantes de seguradoras, Previdência, consultorias e reguladores. Clique aqui para se inscrever.
13/10, 14/10 e 15/10
8h30 — 12ª Semana Jurídica — Evento promovido pelo Mackenzie Campinas terá duas palestras de manhã e à noite, com início às 8h30 e às 19h. O evento conta com a presença dos professores Ricardo Dal Pizzol, Rodrigo Vinicius Dufloth, Maria Tereza Uille Gomes, Lucieni Pereira, Flavio Henrique Unes Pereira, Paulo Roberto Toledo Correa, Daniela Braga Paiano, João Paulo Orsini Martinelli, Tania Prado, Alexandre Antonio Franco Freitas Câmara, Leonardo Estevam de Assis Zanini e Lara Rocha Garcia. Clique aqui para acompanhar.
13/10
18h — Os desafios para a defesa da concorrência no Brasil — Promovido Centro Mackenzie de Liberdade Econômica e a Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, o evento contará com a presença do presidente do Cade, Alexandre Cordeiro. A mediação da conversa será feita pelo professor Vicente Bagnoli, responsável pela disciplina "Competition Policy for Economic and Human Development", do programa de pós-graduação de Direito Político e Econômico da faculdade. Clique aqui para se inscrever.
14/10
10h — Cosit 10 e a tese do século — O encontro comandado pelos advogados Fernando Loeser, sócio da Loeser e Hadad Advogados, Letícia Marques, Leticia Micchelucci e Priscila Regina abordará o parecer Cosit 10 e a tese do século e os riscos relacionados aos créditos do PIS/Cofins na entrada de insumos. Será debatido como o tema poderá impactar diretamente os negócios no Brasil, principais dúvidas de empresas e os caminhos e riscos a se seguir. Para se inscrever basta enviar um e-mail para: eventos@lhlaw.com.br.
10h — As 7 regras tributárias mais importantes sobre ICMS ST — O evento promovido pela Systax tem como objetivo aprofundar a compreensão do ICMS no regime de substituição tributária, e abordará como e quando solicitar créditos, infrações tributárias, bem como a adesão ao regime optativo de tributação. Além disso, a palestra explicará como a decisão do STF impactou o regime de substituição tributária, trazendo pontos sobre o preço real de venda ao consumidor ao considerar o ICMS-ST. Clique aqui para se inscrever.
10h — Desafios da carreira docente: Professores no centro da resposta à educação — Em celebração ao Dia Mundial do Professor, o Instituto Nelson Wilians, a Unesco no Brasil e a Folha de S.Paulo promovem seminário que visa discutir ações conjuntas que contribuam para a redução das desigualdades e a promoção da educação. O evento contará com a participação da diretora-presidente do Instituto Nelson Wilians, Anne Wilians; da diretora e representante da Unesco no Brasil, Marlova Noleto; da diretora do Centro de Excelência e Inovação em Políticas Educacionais da Fundação Getulio Vargas (FGV), Claudia Costin; da doutora em psicologia pela Universidade de Paris 7, Bernardete Gatti; da professora da Secretaria de Educação do Distrito Federal, Gina Vieira; e da professora e coordenadora dos programas Ciências na Escola e Elas nas Ciências na Bahia, Shirley Costa. Clique aqui para acompanhar.
10h — Contrato de prestação de serviços educacionais para o ano de 2022: Cuidados na formalização e publicidade — Evento terá a participação de José Roberto Covac, sócio da Covac Sociedade de Advogados, e de Rodrigo Capelato, diretor executivo do Semesp e sócio da Expertise Educação. Élio Soares Ribeiro, presidente do Sinepe Norte, será o moderador do bate-papo. As inscrições serão feitas pelo email: sinepenortedeminas@gmail.com.
15/10
9h — Encontro internacional "Justiça de transição: Cicatrizes de um passado presente" — Promovido pela Defensoria Pública de São Paulo, o primeiro encontro terá o tema "Justiça de Transição e Poder Judiciário Brasileiro", com a mediação do defensor público Pedro Ribeiro Agustoni Feilke e palestras de Cristiano Paixão (professor associado da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília) e de José Carlos Moreira da Silva Filho (professor no programa de pós-graduação em Ciências Criminais na Escola de Direito e na Escola de Humanidades da PUC-RS). Clique aqui para acompanhar.
11h — Aplicação do Direito sob a Constituição Federal — Evento da Escola de Magistratura Federal da 1ª Região é coordenado pela desembargadora Mônica Sifuentes, do TRF-1. Ela é membro do Conselho Curador do Instituto Victor Nunes Leal, ponto de contato no Brasil à Rede Ibero-americana de Cooperação Jurídica Internacional (IberRed) e doutora em Direito Constitucional pela UFMG e Universidade de Lisboa. O juiz federal Michael Procópio Avelar, da Subseção Judiciária de Ituiutaba/MG, será o mediador das palestras. Clique aqui para acompanhar.
11h — Uma lavanderia chamada Brasil: A disciplina jurídica da lavagem de dinheiro — Participam do evento de lançamento de curso homônimo, os coordenadores Leandro Daiello, ex-diretor geral da Polícia Federal, e o desembargador Marco Antonio Marques da Silva, livre-docente em Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da PUC-SP, e os diretores do Kope Walfrido Warde e Rafael Valim. Clique aqui para acompanhar.
15h — Café com gestores — A live promovida pelo Isbet (Instituto Brasileiro Pró-Educação, Trabalho e Desenvolvimento) tem como objetivo levar informações relevantes ao empresário sobre programas de aprendizagem. Esta edição contará com a participação de Denise Natalina Brambilla Gonzalez, auditora fiscal do Ministério do Trabalho no RS, que irá discorrer sobre o cumprimento de cotas sociais como ferramenta na manutenção do programa. Outro palestrante será o advogado Leonardo Ruas, consultor jurídico do Isbet, que abordará o trabalho pós pandemia, listando os protocolos que devem ser assumidos nesse retorno pela visão jurídica. Clique aqui para acompanhar.
19h — LGPD para pequenas empresas — Daniel Godinho e Mauricio Tamer, especialistas na área da Lei Geral de Proteção de Dados, do escritório Cerqueira Leite Advogados, vão fazer uma live gratuita e detalhar as sanções administrativas em vigor e como as empresas e outros agentes de pequeno porte podem se adequar. Clique aqui para se inscrever.
18/10 a 19/10
9h — 8º Congresso CAM-CCBC de arbitragem — O Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC) promove evento que aborda o hoje e o amanhã da arbitragem, o método mais utilizado na resolução de disputas comerciais complexas no mundo. A edição deste ano será 100% digital e gratuita. Clique aqui para se inscrever.
18h — Reforma tributária — Reunião online do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados irá receber o senador Angelo Coronel, relator do PL 2.337/2021 no Senado. Também participam do evento Ana Cláudia Akie Utume, Cristiane Romano, Eduardo Perez Salusse e o presidente da entidade, Gustavo Brigagão. Clique aqui para acompanhar.
19h — Corrupção na saúde — O escritório Davi Tangerino e Salo de Carvalho Advogados, em parceria com a Faculdade Palotina (Santa Maria/RS) e o Observatório da Corrupção em Saúde (Unilasalle/RS), promovem o evento que reúne palestras focadas em estudos de casos e que abordarão os distintos níveis de resposta jurídica (penal, administrativa e política) por ilícitos praticados na área da saúde, tais como corrupção (ativa e passiva), fraude à licitação, ausência de repasse de cotas obrigatórias e superfaturamento em contratos. Clique aqui para acompanhar.
22/10
9h — Encontro internacional "Justiça de transição: Cicatrizes de um passado presente" — Promovido pela Defensoria Pública de São Paulo, o encontro terá o tema "Regimes autoritários na experiência sul-americana". A mediação será feita pelo defensor público Gustavo Mac Cracken. Os palestrantes serão Federico Gaitan Hairabedian (advogado argentino que atuou no julgamento do caso dos "voos da morte" na Argentina); Gloria Elgueta (ex-membro do Movimento de Esquerda Revolucionária, e irmã de Martín Elgueta Pinto, detido e desaparecido desde 1974 na ditadura de Pinochet no Chile); e Virginia Martínez (cineasta e autora de Los fusilados de abril e Tiempos de dictadura). Clique aqui para acompanhar.
26/10 a 27/10
9h — 2º Congresso Ebradi reúne especialistas de renome para discutir as reformas legislativas e seus impactos no Direito — Entre os especialistas que vão participar dos debates, estão Ives Gandra Martins, Renato Opice Blum (presidente da Associação Brasileira de Proteção de Dados (ABPDados e patrono da Ebradi), Fredie Didier (membro da Associação Internacional de Direito Processual (IAPL), Suzana Cremasco (vice-presidente de Comunicação da Camarb — Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial-Brasil), Marco Aurélio Mello (ministro aposentado do STF), Francisco Müssnich (ex-auditor do Tribunal Pleno do STJD), Guilherme Nucci (desembargador do TJ-SP e patrono da Ebradi), Tales Catta Preta (professor de Direito Empresarial das Faculdades Milton Campos) e Ives Gandra Filho (ministro do TST). Clique aqui para se inscrever._
Publicada em : 13/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Plano de saúde não é obrigado a custear aparelho auditivo externo, diz STJ
A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça isentou uma operadora de plano de saúde da obrigação de fornecer aparelho de amplificação sonora externo prescrito por médico para paciente diagnosticado com deficiência auditiva.
Para o colegiado, a exigência de cobertura não tem amparo legal, e o fornecimento de equipamento não previsto em contrato acarretaria desequilíbrio econômico-financeiro para a operadora, já que não houve o pagamento de contraprestação específica pelo beneficiário.
Com a tese, a turma reformou acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) que havia determinado ao plano o custeio do aparelho, sob o fundamento de que, havendo prescrição médica, é abusiva a recusa da cobertura pela operadora, ainda que não se trate de equipamento relacionado a procedimento cirúrgico e não haja disposição contratual expressa contemplando o seu fornecimento.
O ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso especial da operadora, apontou inicialmente que, segundo jurisprudência da Segunda Seção, as normas do Código de Defesa do Consumidor se aplicam de forma subsidiária aos planos de saúde, como previsto no artigo 35-G da Lei 9.656/1998.
Apesar da possibilidade de incidência do CDC, o magistrado destacou que isso não significa que a cobertura deva extrapolar os limites do contrato, cabendo ao Judiciário evitar abalo indevido na sustentação econômica das operadoras – o que poderia resultar em prejuízo para os próprios consumidores que custeiam os planos.
Órteses e próteses
No caso dos autos, o relator explicou que o artigo 10, inciso VII, da Lei 9.656/1998 estabelece que as operadoras de planos e seguradoras não têm obrigação de arcar com próteses e órteses – bem como seus acessórios – que não estejam ligados a ato cirúrgico.
"A disposição legal é mesmo salutar, pois, a toda evidência, ao se contratar um plano de saúde ou seguro de saúde, o consumidor presume e, legitimamente, espera que materiais básicos aos procedimentos médicos, como material de sutura, marcapasso, próteses para cirurgia reparadora de mama, pinos para cirurgias ortopédicas e stents, estejam cobertos", afirmou.
Salomão ressaltou que o processo em discussão não trata de implante coclear — dispositivo eletrônico que substitui parcialmente as funções da audição e é implantado cirurgicamente para proporcionar ao usuário uma sensação auditiva próxima à percepção fisiológica.
"No caso em julgamento, é vindicada a órtese Aparelho de Amplificação Sonora Individual (AASI), que, assim como óculos para pacientes portadores de deficiência visual, não tem correlação com procedimento cirúrgico", salientou o ministro.
Risco de desequilíbrio
Em seu voto, Salomão reforçou que cabe ao Judiciário, em razão do fenômeno da judicialização da saúde, ter atenção ao perigo de múltiplas decisões que, somadas, podem interferir nas políticas públicas sem que haja qualquer planejamento e sem que sejam observados os impactos orçamentários e financeiros decorrentes dessa atuação judicial.
Além disso, conforme posição do Supremo Tribunal Federal, o ministro destacou que a mensalidade paga pelo segurado é atrelada aos riscos assumidos pela prestadora de serviços de saúde, de forma que, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o valor pago pelo beneficiário.
"Nesse contexto, eventual modificação, a posteriori, das obrigações contratuais implica inegável desequilíbrio contratual e enriquecimento sem causa para os segurados", concluiu o relator ao reformar o acórdão do TJSP e eximir o plano de responsabilidade pela cobertura do aparelho. Com informações da assessoria de imprensa do Superior Tribunal de Justiça._
Publicada em : 08/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
A jabuticaba, a Lei de Improbidade e o risco de generalizar as normas punitivas
A jabuticaba é uma fruta deliciosa. Tem a casca firme e tânica e a polpa agridoce. Além disso, o caroço é grande e fácil de cuspir. Infelizmente, a maior parte do mundo não pode ter a experiência de saborear uma jabuticaba porque ela é nativa do Brasil e só é produzida aqui e em poucos outros países. Não é só na categoria de frutas deliciosas que o Brasil se gaba de produzir o que o resto do mundo não produz. Aqui, mesmo em um jovem país independente, com uma República com menos de 150 anos, gostamos de inventar soluções únicas também em questões jurídicas, políticas e institucionais.
A punição por ato de improbidade administrativa é uma dessas "jabuticabas" jurídicas. Na maioria dos países, especialmente nos desenvolvidos, agentes públicos respondem de duas formas por atos ilícitos de que venham a ser acusados: criminalmente e civilmente. Criminalmente, podem ir para a cadeia. Civilmente, podem ter de devolver o que desviaram, pagar multa e ter direitos suspensos. No Brasil, um agente público acusado de ilícito pode responder a nada menos do que quatro processos, todos diferentes e independentes entre si.
Para entender isso melhor, imagine a seguinte situação: diretor de um hospital público, em situação de emergência, adquire seringas para infusão de medicamentos em bebês prematuros internados em CTI. A seringa que permite um tratamento mais seguro aos recém-nascidos custa bem mais caro do que outras seringas. Meses depois, um órgão de controle compara os preços das seringas adquiridas pelo diretor do hospital com o valor de seringas com outras especificações, compradas a preços mais baixos por hospital em outro estado. Esse órgão de controle aponta que, embora com especificações diversas, as seringas mais baratas deveriam ter sido adquiridas e que a compra de insumos mais caros causou prejuízo ao patrimônio público.
A situação descrita acima é real. O diretor do hospital foi absolvido pelo Tribunal de Contas da União, que entendeu que a compra das seringas era justificada em razão da situação de emergência e que seria inexigível conduta diversa do agente público. Foi também absolvido em processo administrativo disciplinar conduzido pela Controladoria-Geral da União.
Ocorre que o diretor, apesar de já absolvido em duas instâncias administrativas, ainda podia responder por ato de improbidade. Foi o que aconteceu. Anos depois, o Ministério Público entendeu que a compra de seringas a preço mais elevado configurava ato de improbidade e propôs ação contra o já ex-diretor. A ação se estenderá ainda por longos anos, passando por diversas instâncias do Poder Judiciário. Quando a ação terminar, certamente os bebês salvos pelas seringas de maior custo e melhor qualidade já estarão alfabetizados.
E se esse diretor, temendo uma futura punição, não adquirisse o insumo ou optasse pelas seringas menos custosas, que implicariam maior risco no tratamento de recém-nascidos? Qual o custo para a coletividade de dois processos administrativos — um na CGU, outro no TCU — e de mais uma ação judicial por ato de improbidade para apurar os mesmos fatos? Será eficiente empenhar recursos e horas de trabalho de servidores em procedimentos para investigar e eventualmente punir agentes públicos por atos praticados de boa-fé? Queremos gestores públicos que busquem, nos limites da lei, soluções eficientes para os desafios do serviço público ou queremos gestores temerosos que atuem de forma burocrática, preocupados em evitar punições?
Muito se fala sobre a necessidade de que atos de corrupção e dilapidação do patrimônio público sejam punidos. Isso é óbvio. Pouco se fala, porém, dos danos e prejuízos decorrentes de formas ineficientes e injustas de controle e punição. Também pouco se fala em como a improbidade administrativa é uma "jabuticaba" institucional; que, aliás, mesmo o público instruído tem dificuldade de entender. É comum ouvir pessoas falando em "crime" de improbidade administrativa, mesmo sendo a improbidade administrativa um ilícito administrativo não criminal.
Nessa perspectiva, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) — que hoje contém previsões muito abertas, admitindo a proposição de ações judiciais supérfluas e injustas — merece ser alterada. Algumas das alterações propostas pelo Projeto de Lei 2505/2021, recentemente aprovado no Senado, podem trazer resultados positivos, se bem aplicadas.
Entre as alterações propostas para a Lei de Improbidade Administrativa, duas têm gerado polêmica. A primeira determina que apenas condutas dolosas — e não condutas culposas — configurarão ato de improbidade administrativa. Embora cause muito alarde, essa mudança é, na verdade, pouco drástica. A lei prevê quatro categorias de atos de improbidade: atos que importam em enriquecimento ilícito, atos que lesam o patrimônio público, atos que atentam contra os princípios administrativos e atos que decorrem da concessão ou aplicação indevida de benefícios financeiros e tributários. A única categoria de atos de improbidade para a qual a lei admite atos na modalidade culposa é a dos que causam lesão ao patrimônio público. Para todos os demais, o dolo já é exigido.
Grande parte da comunidade jurídica, mesmo com relação a esses atos que admitem forma culposa, já entendia que era necessária a comprovação da má-fé do agente público, de modo que o mero erro não pode ser considerado ato de improbidade. A mudança que vem sendo criticada e apresentada como "passaporte para impunidade" não é uma invenção de políticos interessados no tema. É uma alteração que já há bastante tempo é sugerida por juristas especializados como necessária e benéfica. E seu alcance é bem menor do que se quer fazer parecer.
Outra sugestão de mudança que tem causado polêmica é a determinação de que o rol de atos de improbidade administrativa previstos na lei será taxativo. Atualmente, a Lei de Improbidade Administrativa elenca algumas ações ou omissões que podem configurar ato de improbidade. Por exemplo: "frustrar a licitude de concurso público", "permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente" ou "perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza".
Esse rol de ações já bastante genérico é interpretado e aplicado como exemplificativo. Ou seja, além dos atos descritos na lei, todo e qualquer ato que seja considerado como violador dos princípios da Administração Pública ou potencialmente lesivo ao patrimônio público pode ser considerado ato de improbidade administrativa. Essas disposições genéricas permitem interpretações subjetivas e variadas acerca do que configura ou não ato de improbidade. O resultado é que um agente público pode, no futuro, ser punido por ato que o agente, ao praticar, sequer entendia ser ilícito.
Boas leis são as que geram segurança jurídica. Especialmente em matéria de punição. Normas que permitem que o agente saiba de antemão o que é certo e o que é errado. As previsões da Lei de Improbidade, mesmo se consideradas taxativas e não meramente exemplificativas, seguirão sendo bastante abrangentes e permitem que sejam devidamente punidos agentes que pratiquem crimes e outros atos lesivos aos interesses públicos. Limitar um pouco essa abrangência é apenas um bom começo.
Por fim, é importante lembrar que os agentes públicos, mesmo quando não punidos por atos de improbidade, ainda podem ser punidos por crimes e infrações administrativas praticadas no exercício de suas funções. O que é preciso é a atuação eficiente dos órgãos responsáveis pelo controle dos atos administrativos — não a ampliação e generalização das normas punitivas._
Publicada em : 08/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
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